Développer des relations et faciliter la conciliation grâce à un processus de consultation véritable

Rapport à la ministre des Affaires autochtones et du Nord

Préparé par Bryn Gray

Le 30 mai 2016

Résumé

Il y a plus d'une décennie, la Cour suprême du Canada a reconnu l'obligation constitutionnelle de la Couronne de consulter les Premières Nations. Les gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux ont l'obligation de consulter les collectivités autochtones lorsque les activités envisagées par ces gouvernements risquent de porter atteinte aux droits ancestraux ou issus de traités, qu'il s'agisse de droits établis ou potentiels.

Il s'agit d'un enjeu controversé et litigieux étant donné que l'on ne s'entend pas sur ce qui est clairement requis dans une situation donnée. Depuis 2004, on dénombre des centaines de cas où les groupes autochtones se sont rendus devant les tribunaux pour contester l'absence présumée de consultations et d'accommodements adéquats dans les décisions prises par les gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux. La plupart de ces cas concernent le développement des ressources. Ils ne représentent qu'une faible portion des nombreuses mésententes regrettables entre les groupes autochtones, les gouvernements et l'industrie dans ce domaine. Ces conflits ont généré des coûts considérables pour toutes les parties concernées et ont eu une incidence négative sur les relations entre les groupes autochtones et les gouvernements au Canada. Ils ont également créé une grande incertitude à l'égard du développement des ressources et de l'investissement.

En mai 2015, le ministre des Affaires autochtones et Développement du Nord Canada de l'époque, l'honorable Bernard Valcourt, m'a demandé de collaborer avec les groupes et les organismes autochtones, l'industrie et les fonctionnaires fédéraux, provinciaux et territoriaux pour aider le Canada à améliorer sa façon d'aborder l'obligation de consulter et pour obtenir des commentaires sur trois documents d'orientation connexes à l'intention des fonctionnaires fédéraux et de l'industrie.

De mai à août 2015, 70 groupes et organismes autochtones de partout au pays, ainsi que 19 entreprises de développement des ressources et associations de l'industrie, ont été rencontrés ou ont déposé un mémoire. J'ai également rencontré des fonctionnaires de 15 ministères et organismes fédéraux et de quatre provinces Note de bas de page 1 . Je n'ai pas été en mesure de tenir l'ensemble des réunions prévues en raison du calendrier des élections fédérales. Cependant, Affaires autochtones et du Nord Canada m'a demandé de préparer un rapport sur la grande partie du travail que j'ai terminée.

Les commentaires que j'ai reçus dans le cadre de ce travail étaient largement critiques à l'égard de la méthode canadienne. La grande majorité des groupes autochtones étaient d'avis que le gouvernement fédéral, à l'exception de Parcs Canada, omet souvent de tenir de véritables consultations. Bon nombre étaient d'avis que la méthode adoptée par le Canada consiste principalement en un exercice universel de cases à cocher qui ne permet pas d'étudier véritablement leurs préoccupations et qui s'appuie trop fortement sur les propositions de l'industrie et les procédures réglementaires. Les groupes autochtones ont également soulevé des inquiétudes quant au contenu et à la mise en œuvre des directives actuelles à l'intention des fonctionnaires fédéraux et à leur propre capacité de participer aux consultations, étant donné les ressources limitées dont ils disposent. Cependant, leurs critiques ne visaient pas seulement le gouvernement fédéral. De nombreux participants ont formulé des commentaires tout aussi défavorables, voire plus négatifs, au sujet des méthodes utilisées par un grand nombre de provinces et de territoires à cet égard.

Les participants de l'industrie ont reconnu qu'ils avaient un rôle important à jouer dans les consultations, mais étaient d'avis que l'on demande souvent aux promoteurs d'assumer un trop grand nombre de responsabilités sans toutefois que le gouvernement fédéral leur fournisse les directives nécessaires. Ils ont indiqué que les promoteurs sont souvent « coincés entre l'arbre et l'écorce » relativement à des enjeux qui ne sont pas liés à leurs projets, puisque le Canada brille par son absence. Ils estiment qu'il est difficile de travailler dans un environnement juridique en évolution sans directives claires, et ont exprimé leur insatisfaction concernant le manque de coordination et d'uniformité dans les consultations, tant au sein du gouvernement fédéral qu'avec les provinces et les territoires. Ils m'ont dit que ce manque de coordination et d'uniformité donnait lieu à un dédoublement des efforts, à des exigences incohérentes et à des coûts accrus.

Les fonctionnaires fédéraux étaient généralement d'avis que le Canada avait pris des mesures importantes pour améliorer sa façon d'aborder la consultation, mais bon nombre d'entre eux, surtout ceux qui consultent régulièrement les groupes autochtones, estimaient que des améliorations considérables sont toujours nécessaires. Ils souhaitent un processus de consultation véritable, mais ils ont besoin de directives, de formations, de ressources et d'autorisations en matière de politiques améliorées afin d'être en meilleure position pour mener à bien cette tâche. Certains fonctionnaires fédéraux éprouvent également des difficultés à trouver des façons de satisfaire aux attentes des groupes autochtones lorsque celles-ci dépassent les exigences établies dans la jurisprudence ou vont au-delà des limites de ce qu'il est possible d'offrir.

Au sein des quatre gouvernements provinciaux avec qui j'ai discuté, on s'entendait généralement pour dire que la coordination intergouvernementale sur la consultation s'était améliorée au cours des dernières années, mais qu'il faut quand même optimiser le partage d'information, la coordination et l'alignement en ce qui a trait aux enjeux clés.

Malgré ces critiques, il est important de reconnaître qu'au cours de la dernière décennie, le Canada a déployé des efforts considérables pour améliorer sa façon d'aborder la consultation à l'aide de diverses mesures, y compris des documents d'orientation, des formations et une surveillance accrue dans le cas des grands projets. Ces mesures, présentées en détail dans le présent rapport, ont été utiles et il y a fort à parier que si elles n'avaient pas été introduites, il y aurait eu beaucoup plus de problèmes concernant la façon qu'avait le gouvernement fédéral d'aborder l'obligation de consulter. Cependant, le Canada doit s'améliorer davantage à cet égard afin de veiller à la tenue de consultations encore plus véritables. Pour y arriver, des mesures concrètes seront requises pour les trois grandes lignes prioritaires énoncées ci-dessous. Une liste consolidée de mes recommandations se trouve à l'annexe B du présent rapport.

Établir les bases d'un processus de consultation véritable

Il n'existe pas de recette miracle pour assurer une consultation véritable. Toutefois, les méthodes efficaces de certains promoteurs de l'industrie et des gouvernements comptent quelques ingrédients en commun, par exemple, se présenter à la table de consultation avec une attitude et une perspective adéquates, se concentrer sur la création de relations et le développement de la confiance, et mobiliser les groupes autochtones dès que possible dans le processus décisionnel.

Le gouvernement fédéral doit prêcher par l'exemple et mettre davantage l'accent sur ces éléments essentiels d'un processus de consultation véritable. Il faudra d'abord qu'il change sa mentalité sur l'obligation de consulter ainsi que sa façon d'aborder cette obligation. Plus particulièrement, au lieu de percevoir la consultation principalement comme une gestion de l'obligation juridique ou un processus de documentation des préoccupations, le Canada doit considérer la consultation comme un outil précieux ainsi qu'une occasion de renforcer ses relations avec les groupes autochtones et de faciliter la conciliation ainsi que l'atteinte d'autres objectifs partagés. Si la consultation et l'accommodement permettent d'atteindre un but, elles ne constituent pas une fin en soi.

En outre, le gouvernement fédéral doit s'efforcer d'apporter des améliorations plus importantes à ses relations actuelles avec les groupes autochtones. L'absence de relations positives entre de nombreux groupes autochtones et un grand nombre de ministères et organismes fédéraux s'est avéré un obstacle à la consultation, surtout lorsque combinée à de multiples griefs et différends autochtones de longue date toujours en suspens, portant sur la nature et la portée des droits ancestraux ou issus de traités. Cela s'est souvent traduit par des consultations prolongées ou infléchies par des questions sans rapport ou plus générales, du fait que les groupes autochtones estiment qu'il n'y a pas d'autres tribunes efficaces pour l'examen de leurs préoccupations.

Certains promoteurs de l'industrie ont très bien réussi à développer des relations avec les groupes autochtones et ont une bonne longueur d'avance sur le gouvernement fédéral à cet égard. D'autres n'ont pas connu le même succès, et ce, en dépit de tous les efforts raisonnables déployés. Dans d'autres cas, certains promoteurs auraient pu réussir à éviter ou à réduire au minimum les problèmes s'ils avaient déployé de plus grands efforts pour développer des relations dès le départ et s'ils avaient mobilisé les groupes autochtones plus tôt dans le processus.

Pour établir les bases d'un processus de consultation véritable, le Canada doit s'assurer que le principal point de mire de toute nouvelle directive à l'intention des fonctionnaires fédéraux et de l'industrie porte sur la façon de développer et d'améliorer les relations avec les groupes autochtones et sur la manière d'utiliser l'obligation de consulter comme un outil et un cadre essentiels à l'appui de ces efforts. Il y a également lieu de mettre davantage l'accent sur la mobilisation des groupes autochtones le plus tôt possible avant que les principaux éléments d'un projet ou d'une proposition soient confirmés et deviennent difficiles à changer.

Cependant, ces modifications nécessitent plus que de simples directives. Les ministères et les organismes fédéraux doivent prioriser et améliorer leurs relations avec les groupes autochtones grâce à des mesures concrètes visant à développer la confiance, à assurer le respect des priorités des collectivités autochtones et à fournir des tribunes efficaces pour permettre rapidement l'examen d'autres préoccupations de longue date.

Les groupes autochtones ont également un important rôle à jouer. Il y a toujours deux parties dans une relation; le processus de conciliation n'est donc pas à sens unique. Pour une relation réussie, des compromis et des concessions seront nécessaires de part et d'autre, ainsi qu'une compréhension des perspectives, des intérêts et des difficultés respectives de chacune des parties.

Accroître les capacités et éliminer les obstacles à la consultation véritable

Le Canada doit également prendre des mesures pour accroître les capacités des groupes autochtones, des fonctionnaires et des promoteurs de l'industrie à prendre part à des consultations véritables et à examiner d'autres problèmes nuisant à ce dialogue.

De nombreux groupes autochtones estiment qu'ils ne disposent pas des ressources et des connaissances spécialisées nécessaires pour répondre aux demandes de consultation, surtout en ce qui concerne les projets de développement des ressources. Il s'agit souvent d'une question soulevée très tôt dans les consultations, et les promoteurs de l'industrie ainsi que les fonctionnaires fédéraux ont souvent du mal à trouver le meilleur moyen de répondre aux demandes des groupes autochtones pour le financement de leur capacité. Le Canada doit en faire davantage pour remédier à cette situation, y compris réduire les pressions inutilement exercées sur les capacités des groupes autochtones, fournir des directives plus claires sur le soutien de cette capacité et des obligations réciproques des groupes autochtones dans le dépôt de telles demandes, améliorant ainsi le financement pour le renforcement des capacités et favorisant le regroupement des ressources à cet égard, si possible.

Des mesures sont également nécessaires pour examiner les difficultés auxquelles sont confrontés les fonctionnaires fédéraux et certains promoteurs de l'industrie en matière de capacité. Entre autres choses, ils ont besoin de directives et de formations accrues afin de mieux comprendre et adapter le contexte dans lequel ils entreprennent les consultations, y compris une plus grande sensibilisation culturelle à l'égard des importantes différences entre les Premières Nations, les Inuits et les Métis, et au sein de chacun de ces groupes, de même que des directives et des renseignements bonifiés sur les revendications de droits issus de traités et de droits ancestraux. Ces différences ne peuvent pas être mises de côté puisque tout processus de consultation véritable requiert une démarche nuancée plutôt qu'une démarche universelle.

Des directives, des formations et des autorisations issues de politiques améliorées s'avèrent également nécessaires pour examiner les autres obstacles à la pertinence des consultations telle qu'elle est perçue et pour veiller à ce que le processus ne vise pas simplement l'échange d'information. Cela comprend, sans toutefois s'y limiter, la portée des répercussions potentielles et la manière dont elles sont évaluées, les accommodements pouvant être exigés et le moment où ils seront requis, le moment où le consentement est requis, et la façon d'assurer une plus grande transparence dans la prise de décisions. Au-delà des directives, le Canada doit aussi mettre en place des mécanismes efficaces pour examiner les enjeux ne s'inscrivant pas dans les mandats de toute procédure réglementaire sur lesquels on s'appuie pour les consultations et les accommodements.

Clarifier les rôles et assurer une surveillance accrue

Enfin, le Canada doit assurer une surveillance et une coordination accrues à l'échelle du gouvernement fédéral et clarifier davantage le rôle qu'il prévoit pour l'industrie relativement aux consultations et aux accommodements.

Le Canada doit faire preuve d'une plus grande transparence concernant ce qu'il délègue aux promoteurs de l'industrie et les éléments pour lesquels il s'en remet à eux, de même que les responsabilités que la Couronne continue d'assumer. Les ministères et organismes fédéraux doivent aussi assurer une surveillance accrue des promoteurs et du processus de consultation, et doivent collaborer avec l'industrie, les provinces et les territoires afin de déterminer des façons d'améliorer la coordination, de réduire le nombre de méthodes incohérentes pour résoudre des problèmes clés lors des consultations et de réduire au minimum le dédoublement des efforts.

Cependant, le besoin d'assurer une surveillance ne se limite pas aux promoteurs . À l'échelle des ministères et des organismes, et au sein de ceux-ci, les directives ne sont pas appliquées ou suivies de manière uniforme. Une surveillance accrue par les cadres au sein des ministères et des organismes et une surveillance horizontale centrale s'avèrent nécessaires pour veiller à ce que la consultation et l'accommodement soient réellement examinés dans l'ensemble du gouvernement.

Tout ce travail suppose des dialogues plus approfondis avec les groupes autochtones ainsi qu'avec l'industrie, les provinces et les territoires, dans la mesure où ils sont concernés. Il s'agit d'un long processus, mais il est essentiel pour bien faire les choses et de s'assurer que les consultations progressent sans nuire aux importants et difficiles travaux de conciliation.

Table des matières

Introduction

En mai 2015, j'ai été nommé représentant ministériel spécial pour le ministre d'Affaires autochtones et Développement du Nord Canada de l'époque, en matière de consultation et d'accommodement. On m'a également demandé de collaborer avec les groupes et les organismes autochtones, l'industrie, les ministères fédéraux et les gouvernements provinciaux et territoriaux pour trouver une façon d'aider le Canada à améliorer sa façon d'aborder la consultation et l'accommodement et de solliciter des commentaires au sujet des trois documents suivants :

  1. l'ébauche de l'Énoncé public sur l'approche du Canada en matière de consultation et d'accommodement (l'« Ébauche de l'Énoncé public »);
  2. les Lignes directrices actualisées à l'intention des fonctionnaires fédéraux pour respecter l'obligation de consulter, publiées en mars 2011 (les « Lignes directrices 2011 »);
  3. l'ébauche du document intitulé Conseils pour les promoteurs en matière de consultation et d'accommodement (l'« Ébauche du Guide à l'usage des promoteurs »).

Ces documents ont tous été rédigés par le Ministère, qui est désormais appelé Affaires autochtones et du Nord Canada (AANC) et figurent à l'adresse suivante : http://www.aadnc-aandc.gc.ca/eng/1100100014680/.

Ce rapport contient un résumé de ce que j'ai entendu et des recommandations que j'ai formulées en réponse aux commentaires que j'ai récoltés. Au moment de formuler ces recommandations, j'ai pris en considération les trois documents susmentionnés, les cas de jurisprudence pertinents, mon expérience dans le domaine et les lignes directrices et politiques en matière de consultation publiées par les provinces et certains ministères et organismes fédéraux.

Tous les points de vue que j'exprime dans le présent rapport représentent mon opinion personnelle et non celle du cabinet où je travaille, McCarthy Tétrault LLP. Avant de présenter les grandes lignes de ce que j'ai entendu, je fournis un aperçu du contexte entourant l'obligation de consulter et des trois documents d'orientation.

Aperçu de l'obligation de consulter

Avant le rapatriement de la Constitution, les droits ancestraux des Premières Nations, des Métis et des Inuits n'étaient pas constitutionnellement protégés au Canada et pouvaient être abolis par la Couronne. Cette situation a changé après l'adoption de l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, selon lequel « les droits existants – ancestraux ou issus de traités – des peuples autochtones du Canada sont reconnus et confirmés »Note de bas de page 2 .

Depuis, la Cour suprême du Canada (la CSC) a défini la portée de cette promesse dans une série de décisions établissant un cadre pour la reconnaissance du titre et des droits ancestraux et la conciliation des intérêts et des revendications des Canadiens autochtones et non autochtones. La CSC a statué que « la réconciliation des Canadiens autochtones et non autochtones dans le cadre d'une relation à long terme empreinte de respect mutuel » constitue « le noble objectif » de l'art. 35 Note de bas de page 3 . Elle a également défini les critères relatifs aux droits ancestraux Note de bas de page 4 et au titre ancestral Note de bas de page 5 , tout en indiquant que ces droits ne sont pas absolus et qu'il peut y avoir violation par la Couronne si certaines exigences sont satisfaites en regard du critère de justification Note de bas de page 6 .

« Bien que les droits et titres ancestraux revendiqués, mais non encore définis ou prouvés, ne soient pas suffisamment précis pour que l'honneur de la Couronne oblige celle-ci à agir comme fiduciaire, cette dernière, si elle entend agir honorablement, ne peut traiter cavalièrement les intérêts autochtones qui font l'objet de revendications sérieuses dans le cadre du processus de négociation et d'établissement d'un traité. L'obligation de consulter et d'accommoder fait partie intégrante du processus de négociation honorable et de conciliation qui débute au moment de l'affirmation de la souveraineté et se poursuit au-delà de la reconnaissance formelle des revendications. »

La juge en chef McLachlin, Nation haïda c Colombie-Britannique, [2004] A. C. S. no 70 (C. S. C. )

La reconnaissance de l'obligation qu'a la Couronne de consulter et, s'il y a lieu, d'accommoder les peuples autochtones constitue un important développement connexe sur le plan juridique. Dans une série de décisions rendues à partir de 2004, la CSC a statué que cette obligation de consulter prend naissance lorsque la Couronne a connaissance, concrètement ou par imputation, de l'existence potentielle du droit ou titre ancestral et envisage des mesures susceptibles d'avoir un effet préjudiciable sur celui-ci Note de bas de page 7.

L'obligation de consulter est un devoir constitutionnel qui découle du principe de l'honneur de la Couronne et fait partie intégrante du processus de conciliation Note de bas de page 8 . Elle s'applique aux droits revendiqués, mais non encore définis ou prouvés, ainsi qu'aux droits établis par les tribunaux ou convenus dans des traités Note de bas de page 9 . L'étendue de la consultation nécessaire dans une situation donnée dépend largement du contexte et s'étale le long d'un continuum. Elle est proportionnelle à l'évaluation préliminaire de la solidité de la revendication autochtone et à la gravité des effets préjudiciables potentiels de la mesure gouvernementale proposée sur le droit ancestral ou issu de traité en cause, qu'il soit établi ou revendiqué Note de bas de page 10 .

La consultation peut révéler l'existence d'une obligation d'accommoder, surtout dans les cas où il existe des droits établis ou lorsque la revendication du titre ou des droits ancestraux repose sur une preuve à première vue solide et qu'il existe un risque de porter atteinte de manière appréciable aux droits établis et visés par la revendication. Cependant, l'accommodement n'est pas une obligation distincte et n'est pas requis dans tous les cas. L'accommodement pourrait exiger l'adoption de mesures pour éviter un préjudice irréparable ou encore pour atténuer ou réduire au minimum les conséquences d'une mesure ou d'une décision gouvernementale sur les intérêts autochtones en jeu Note de bas de page 11 .

Dans le cadre de ce processus de consultation, la Couronne doit agir de bonne foi, dans l'intention d'étudier véritablement les préoccupations soulevées Note de bas de page 12 . La bonne foi constitue un lien essentiel entre la consultation et l'accommodement. Il s'agit d'un principe qui oblige la Couronne d'aborder la consultation avec l'esprit ouvert et de déployer de véritables efforts pour comprendre et examiner les préoccupations des peuples autochtones avant de rendre une décision. La consultation n'a pas simplement pour but d'offrir aux groupes autochtones une occasion de « se défouler » avant que le gouvernement fasse ce qu'il avait prévu dès le départ Note de bas de page 13 .

La Couronne dispose d'une grande souplesse dans sa façon de s'acquitter de son obligation de consulter et elle peut s'appuyer sur des procédures d'évaluation réglementaire ou environnementale pour le faire, selon le cas Note de bas de page 14 . L'obligation de consulter relève ultimement de la Couronne, mais celle-ci peut déléguer certains aspects procéduraux de la consultation à des promoteurs de l'industrie Note de bas de page 15 . Les provinces et les territoires sont tenus de respecter leurs obligations de consultation respectives et il n'existe aucune fonction fédérale de surveillance, pas même pour les obligations de consultation liées à des traités historiques Note de bas de page 16 .

Les tribunaux ont maintes fois statué qu'il n'y a pas obligation de parvenir à une entente et que les groupes autochtones n'ont pas de droit de veto sur l'utilisation des terres en cause en attendant que la revendication soit établie de façon définitive Note de bas de page 17 . Il s'agit plutôt de s'engager à mener de véritables consultations en faisant les compromis qui s'imposent. La consultation ne se fait pas à sens unique; les demandeurs autochtones ont des obligations réciproques – ils doivent participer de bonne foi et exprimer toute préoccupation qu'ils pourraient avoir. Ils ne doivent pas contrecarrer les efforts déployés de bonne foi en refusant de participer ou de se présenter aux rencontres ou en imposant des conditions déraisonnables Note de bas de page 18 .

Si le titre ancestral a été établi, la Couronne doit demander le consentement du groupe autochtone titulaire du titre pour ses projets d'aménagement et d'utilisation du territoire. En l'absence de consentement, la Couronne ne peut aller de l'avant si elle ne s'est pas acquittée de son obligation de consultation et ne peut justifier une atteinte à ce titre ancestral Note de bas de page 19 .

Au cours des dernières années, de nombreux groupes autochtones ont soutenu que la Couronne doit obtenir leur consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause pour toute décision touchant leurs droits ancestraux ou issus de traités, qu'il s'agisse de droits établis ou revendiqués. Cette position est en partie fondée sur certaines dispositions de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones (DNUDPA). Le Canada a d'abord voté contre la DNUDPA, mais l'a ultérieurement appuyée sous certaines réserves, soulevant des préoccupations au sujet notamment du consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause. Les tribunaux ont statué dans plusieurs décisions que la DNUDPA, y compris le consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause, n'est pas juridiquement contraignante pour le Canada et ne change pas les lois canadiennes en matière d'obligation de consulter Note de bas de page 20 . Les nouveaux gouvernements fédéral et albertain se sont depuis engagés à mettre en œuvre la DNUDPA, mais il reste à voir comment les dispositions relatives au consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause seront interprétées et mises en œuvre par ces gouvernements et quelles seront les répercussions sur la consultation et l'accommodement. Cette question est examinée de façon plus exhaustive à la section 5 du présent rapport.

La section ci-dessus présente davantage un survol qu'un sommaire exhaustif des principes clés de l'obligation de consulter. Plusieurs autres principes juridiques pertinents seront examinés dans d'autres sections de ce rapport.

Approche canadienne actuelle de la consultation et de l'accommodement

Le Canada consulte les groupes autochtones au sujet d'un large éventail d'activités comme les évaluations environnementales et l'octroi de permis pour les projets d'énergie et d'exploitation minière, l'aliénation des terres de la Couronne, les intérêts chevauchants liés aux revendications territoriales, les espèces en péril et la gestion des pêches. Il incombe à chaque organisme et ministère de s'acquitter de toute obligation de consultation découlant de son mandat respectif. Ces consultations ont lieu dans le cadre de différentes tribunes, y compris des rencontres bilatérales avec des groupes autochtones ou des organismes regroupés représentatifs, des comités mixtes établis en vertu de traités modernes, des forums régionaux et des processus multipartites. En ce qui concerne les projets de développement des ressources, le Canada a jusqu'ici intégré globalement la consultation aux processus d'examen réglementaire plutôt que de créer des processus distincts. C'est ce que l'on appelle l'« approche pangouvernementale » de consultation et d'accommodement.

Au cours de la dernière décennie, le gouvernement fédéral a pris plusieurs mesures pour aider les fonctionnaires fédéraux à s'acquitter de leurs obligations de consultation.

Premièrement, le gouvernement fédéral a élaboré des directives à l'intention de ses fonctionnaires pour les aider à déterminer dans quelles circonstances il peut y avoir obligation de consulter et comment s'acquitter de cette obligation. La première version de ces lignes directrices a été publiée en 2008 et la version mise à jour a été publiée en 2011. Les Lignes directrices 2011 renferment un ensemble de principes directeurs et de directives en matière de consultation à l'intention des ministères et des organismes en vue de l'élaboration d'une approche globale qu'ils utiliseraient lors des consultations, ainsi que d'un processus étape par étape destiné aux fonctionnaires fédéraux afin de concevoir et de mettre en œuvre un processus de consultation. Certains ministères et organismes ont également élaboré d'autres guides et outils, adaptés à leur mandat, pour la consultation et l'accommodement Note de bas de page 21 .

Deuxièmement, le gouvernement fédéral a donné une formation facultative sur l'obligation de consulter à plus de 3 550 fonctionnaires fédéraux au pays depuis 2008 Note de bas de page 22 , et il a mis en place d'autres mécanismes permettant l'échange de renseignements pertinents et de pratiques exemplaires et l'amélioration de la coordination de la consultation. Par exemple, en 2011, AANC a créé le Système d'information sur les droits ancestraux et issus de traités (SIDAIT) pour offrir un point d'accès unique à de l'information sur les droits ancestraux et issus de traités, établis et revendiqués, qui pourraient donner lieu à l'obligation de consulter. En outre, AANC préside une équipe interministérielle de la consultation et de l'accommodement formée de représentants de ministères et d'organismes clés en matière de réglementation et de biens fonciers, qui se réunissent mensuellement pour discuter des mises à jour juridiques et des défis communs et pour échanger des pratiques exemplaires. Il y a également des réseaux régionaux de spécialistes fédéraux en consultation qui se réunissent tous les trimestres pour faire de même, ainsi que plusieurs coordonnateurs régionaux de la consultation d'AANC Note de bas de page 23 .

En outre, le gouvernement fédéral a pris des mesures pour accroître la surveillance et la coordination des consultations de la Couronne concernant les grands projets d'infrastructure et de développement des ressources, par l'entremise du Bureau de gestion des grands projets (BGGP) et du Bureau de gestion des projets nordiques (BGPN) pour les projets au nord du 60e parallèle. Le BGGP et le BGPN ont été créés en 2008 et en 2010 respectivement, pour servir de point d'entrée unique dans le processus fédéral de réglementation, ainsi que pour assurer la gestion globale de la procédure réglementaire fédérale dans le cas de grands projets. En plus de ces bureaux, il y a un Comité des sous-ministres et un Comité des sous-ministres adjoints Note de bas de page 24 qui se réunissent mensuellement pour discuter des problèmes découlant des grands projets et fournir l'encadrement nécessaire, y compris en matière de consultation et d'accommodement des Autochtones.

Troisièmement, le gouvernement fédéral a pris des mesures pour répondre aux défis particuliers que pose la consultation et la mobilisation des autochtones concernant des grands projets de développement des ressources dans les territoires et dans l'Ouest. Par exemple, le Canada a mis au point un modèle de pratiques en matière de consultation et d'accommodement dans les Territoires du Nord-Ouest et au Yukon pour les évaluations environnementales et les examens réglementaires, ainsi qu'une formation et des outils connexes, et a contribué à renforcer les capacités des collectivités autochtones à participer au développement des ressources par l'entremise de l'Initiative d'état de préparation des collectivités Note de bas de page 25 . En mai 2014, le Canada a également mis sur pied le Bureau de gestion des grands projets – Ouest, à Vancouver, qui sert de point de contact central pour engager les Premières Nations avec le gouvernement du Canada sur des enjeux liés au développement de l'infrastructure énergétique sur la côte Ouest Note de bas de page 26 .

Enfin, étant donné son rôle important dans ce domaine, le gouvernement fédéral a également travaillé avec les provinces et les territoires pour améliorer le partage d'information et la coordination en matière de consultation et d'accommodement des Autochtones. Ces efforts ont principalement été déployés par l'entremise du groupe de travail fédéral-provincial-territorial sur la consultation et l'accommodement des Autochtones, bien que le gouvernement fédéral a aussi négocié le protocole d'entente avec les provinces et les territoires pour l'amélioration de la coordination et du partage d'information.

Documents d'orientation

Comme susmentionné, on m'a demandé d'obtenir des commentaires sur les trois documents d'orientation qui sont décrits plus en détail ci-après.

Ébauche de l'énoncé public

L'Ébauche de l'énoncé public est un énoncé de haut niveau de deux pages sur l'approche du Canada à l'égard de la consultation et de l'accommodement, qui a été rendu public aux fins de commentaires en mai 2015. Il a été préparé en réponse à une recommandation de M. Douglas Eyford, l'ancien représentant fédéral spécial concernant l'infrastructure énergétique de la côte Ouest. Dans son rapport de 2013, M. Eyford a recommandé que le Canada précise son approche à l'égard de l'obligation de consulter, particulièrement les rôles et les responsabilités de l'industrie et du gouvernement fédéral. Cette recommandation a été formulée à la suite de préoccupations soulevées par l'industrie quant à l'imprécision des rôles et des responsabilités et, dans certains cas, en réponse à des insatisfactions concernant la portée des responsabilités que les promoteurs sont appelés à assumer Note de bas de page 27 .

Lignes directrices de 2011

Les Lignes directrices de 2011 sont les principales directives fédérales que doivent respecter les fonctionnaires fédéraux relativement à l'obligation de consulter dont il a été question précédemment. J'ai sollicité des rétroactions sur la version de 2011 parce que le Ministère, Affaires autochtones et Développement du Nord Canada à l'époque, avait l'intention de publier une troisième version des Lignes directrices en 2016 et souhaitait obtenir au préalable les commentaires des groupes autochtones et d'autres intervenants concernés.

Ébauche du guide à l'usage des promoteurs

L'Ébauche du Guide à l'usage des promoteurs est un nouveau document de 6 pages, préparé en réponse à des demandes de l'industrie et de groupes autochtones pour que les gouvernements offrent un meilleur encadrement aux promoteurs de l'industrie en matière de consultation et d'accommodement, étant donné leur importante participation à ces processus Note de bas de page 28 . Le document a été publié en mai 2015 aux fins de commentaires. On y indique qu'il pourrait éventuellement faire partie des prochaines Lignes directrices mises à jour à l'intention des fonctionnaires fédéraux; il n'a donc pas nécessairement été rédigé en tant que document autonome.

Aperçu des témoignages reçus

Dans le cadre de ce travail, j'ai entendu de nombreux points de vue différents au sujet de l'approche du Canada à l'égard de la consultation et de l'accommodement. À une extrémité du continuum, certains participants autochtones ont dit que l'approche du Canada est un échec lamentable. Selon eux, l'approche du Canada ne fonctionne pas bien, ne respecte pas le titre et les droits ancestraux, ne tient pas compte des ordres juridiques et de la gouvernance autochtones et ne s'harmonise pas aux obligations légales nationales et internationales du Canada. Ces commentaires étaient non seulement fondés sur les mesures prises par le Canada, mais aussi sur l'impression d'inaction ou d'absence de mesures, certains participants insinuant que le Canada avait effectivement délégué la consultation aux provinces ou aux promoteurs, ou aux deux.

S'éloignant de cette extrémité du continuum, de nombreux groupes autochtones ont laissé entendre que le Canada avait adopté une approche minimaliste et universelle, centrée sur la gestion des obligations légales et des risques plutôt que sur le développement de relations et la réconciliation. Ils perçoivent les Lignes directrices 2011 comme un document décrivant une perspective superficielle de la réconciliation et estiment que le Canada a tenté de minimiser ses responsabilités au moyen d'un processus de consultation déguisé dans le cadre duquel on ne fait que cocher des cases plutôt que de procéder à une véritable consultation. De nombreux groupes autochtones ont également affirmé que le Canada a régulièrement imposé des processus de consultation n'intégrant pas les perspectives des Autochtones ou qui ne reconnaissent pas le caractère unique des groupes autochtones et leurs différences sur les plans historique, régional, juridique et de la gouvernance et qui ne s'y adaptent pas.

Un petit nombre de groupes autochtones étaient moins critiques du contenu des Lignes directrices 2011, mais étaient d'avis que la principale lacune concerne la mise en œuvre, surtout lorsqu'il ne s'agit pas de grands projets. Les participants de l'industrie ont également soulevé d'importantes préoccupations relatives à la mise en œuvre dans l'approche globale du gouvernement fédéral en matière de consultation, surtout le manque de coordination et l'incohérence des démarches au sein du gouvernement fédéral et avec les gouvernements provinciaux et territoriaux. Ils ont également exprimé de leur insatisfaction concernant le manque de clarté quant aux rôles et aux responsabilités de la Couronne et de l'industrie, ainsi qu'au sujet de la mesure dans laquelle le gouvernement fédéral s'appuie sur les promoteurs pour satisfaire les exigences en matière de consultation.

En plus des inquiétudes relatives à la mise en œuvre, les participants de l'industrie ont indiqué qu'ils ne disposaient pas de l'encadrement concret nécessaire pour régler les problèmes sur le terrain. Selon eux, le manque de directives claires sur ce qui est requis, la surveillance insuffisante du fédéral et le temps nécessaire à la prise de décision dans certains cas contribuent à la grande incertitude relativement au développement des ressources au Canada et à l'investissement à cet égard. Ils ont également exprimé des préoccupations concernant les consultations qui se prolongent, du fait que des problèmes sans rapport y sont abordés, étant donné qu'il n'y a pas d'autres processus permettant aux groupes autochtones de travailler au règlement de ces questions avec le gouvernement fédéral.

De nombreux fonctionnaires fédéraux ont également soulevé des inquiétudes concernant l'exhaustivité de l'encadrement actuel. Ils étaient d'avis que les Lignes directrices 2011 sont trop sommaires et n'offrent pas une orientation suffisante, surtout en ce qui concerne l'accommodement et les décisions de la Couronne qui ne touchent pas les grands projets. Une faible minorité de participants ont laissé entendre que les Lignes directrices 2011 étaient adéquates, mais qu'il fallait simplement les mettre à jour afin de prendre en compte l'évolution de la jurisprudence, comme l'arrêt Tsilhqot'in de la CSC au sujet du titre ancestral.

Malgré ces critiques, certains participants ont reconnu que le Canada avait réalisé des progrès à certains égards et ont parlé en bien de quelques organismes fédéraux. Plus particulièrement, de nombreux groupes autochtones ont indiqué que Parcs Canada était un exemple de partenaire respectueux, capable de collaborer, qui écoute les groupes autochtones et travaille bien avec eux. L'Agence canadienne d'évaluation environnementale (ACEE) a aussi été désignée par plusieurs groupes autochtones comme une entité fédérale qui s'engage dans un processus de consultation véritable dans le contexte d'évaluations environnementales exhaustives, bien qu'elle ait fait l'objet d'importantes critiques à plusieurs égards.

En plus de ces commentaires positifs, il est important de souligner que, lorsqu'on leur a demandé de trancher la question, les tribunaux ont conclu que le Canada s'était acquitté de son obligation de consulter la plupart du temps. Ces décisions démontrent qu'il existe, dans certains cas, un écart entre ce à quoi s'attendent les groupes autochtones en matière de consultation et d'accommodement et ce qu'exige la loi. Toutefois, cela ne vient aucunement rejeter ou diminuer l'ensemble des critiques formulées à l'égard de l'approche du Canada. Bon nombre de décisions du gouvernement fédéral ne sont pas contestées, et ce, pour de multiples raisons; ces décisions à somme nulle ne portent pas sur les problèmes de relation plus généraux qui sont en cause ni sur les coûts importants qui en découlent. Les victoires devant les tribunaux se veulent également une fausse mesure de succès; toutes les parties concernées préféreraient a priori tenir la consultation en dehors des salles d'audience. Pour y arriver, le gouvernement fédéral doit adopter un processus de consultation plus authentique.

Ce rapport comporte 6 sections. La section 2 porte sur le fait qu'il est nécessaire que le gouvernement fédéral établisse les bases d'un processus de consultation véritable. Les sections 3 à 6 présentent des questions particulières touchant la consultation et l'accommodement ayant été soulevées dans le cadre de ce travail, ainsi que mes recommandations sur la façon de les résoudre.

Établir les bases d'un processus de consultation véritable

Développer des relations et redéfinir l'approche du Canada

Dans le cadre de ce travail, de nombreux groupes autochtones et quelques promoteurs de l'industrie étaient d'avis que le gouvernement fédéral ne mettait pas suffisamment d'accent sur le développement de relations et l'avancement de la réconciliation avec les peuples autochtones. De nombreux groupes autochtones estimaient que le gouvernement fédéral ne se présente que lorsqu'il veut quelque chose, et n'assure pas le suivi des questions qui sont importantes pour leurs collectivités. Les promoteurs de l'industrie ont également indiqué qu'ils entendent souvent des plaintes de la part des groupes autochtones, disant que les fonctionnaires fédéraux ne se rendent pas dans leurs collectivités pour écouter leurs inquiétudes.

Les relations historiquement acrimonieuses entre le gouvernement fédéral et les groupes autochtones se sont avérées un obstacle important à la tenue de consultations efficaces sur le processus décisionnel fédéral. L'important manque de confiance des groupes autochtones à l'égard du gouvernement fédéral les conduit souvent à se méfier des intentions du Canada et à douter de l'exactitude de l'information qui leur est fournie. En outre, comme il n'existe pas d'autres tribunes efficaces où ils peuvent tenter de résoudre rapidement leurs problèmes de longue date, les groupes autochtones ont souvent recours au processus de consultation pour soulever un large éventail de problèmes virtuellement sans rapport, alors qu'ils ont l'attention d'Ottawa, ce qui pourrait élargir inutilement la portée des discussions qui ont lieu dans le cadre des consultations et nuire à la résolution de problèmes directement liés à la décision à prendre.

Ces critiques ne s'appliquent pas uniformément à tous les cas. Comme il a été souligné précédemment, les groupes autochtones ont dit beaucoup de bien de Parcs Canada et de son approche du développement de relations et de la mobilisation au cours des dernières années. L'approche de Parcs Canada n'est toutefois pas parfaite et cet organisme n'a pas toujours été le chef de file dans ce domaine Note de bas de page 29 . Parcs Canada a dû regagner la confiance des groupes autochtones et renouer ses relations avec eux, dans l'ombre d'importants griefs historiques, y compris l'évacuation forcée des peuples autochtones de leurs terres et l'interdiction des pratiques traditionnelles sur les terres qui sont devenues des parcs. Toutefois, au cours des 15 dernières années, Parcs Canada a priorisé et investi dans la mobilisation des peuples autochtones et le développement de relations avec eux; il collabore maintenant avec plus de 300 collectivités autochtones au Canada et gère plus de 65 % des terres dans le cadre de relations officielles ou officieuses avec un ou plusieurs partenaires autochtones Note de bas de page 30 .

Je me rends compte que l'expérience de Parcs Canada est assez distincte au sein du gouvernement fédéral, étant donné son mandat de gérance environnementale et son niveau d'interaction avec les groupes autochtones. Cela dit, de précieuses leçons peuvent être tirées de quelques-uns de ses accomplissements et de l'expérience d'autres personnes qui ont développé des relations positives avec les groupes autochtones.

Si le Canada souhaite améliorer son approche à l'égard de la consultation, les ministères et organismes fédéraux doivent mettre davantage l'accent sur le développement de relations plus saines avec les groupes autochtones. On ne peut pas séparer la consultation de la relation globale. Par conséquent, aucun effort visant à améliorer l'approche actuelle du gouvernement fédéral à l'égard de la consultation ne permettra de régler entièrement les problèmes qui gênent la consultation sans que des changements plus vastes soient apportés aux relations. Quoi qu'il en soit, il est nécessaire de miser davantage sur le développement de relations avec les groupes autochtones afin de mettre en œuvre l'orientation que le premier ministre Justin Trudeau a donnée à l'ensemble des ministres du Cabinet :

« Pour l'industrie, les entreprises qui ne s'efforcent pas de développer des relations saines avec les collectivités autochtones le font à leurs risques et périls ».

Pierre Gratton, président de l'Association minière du Canada, Vancouver Sun, 27 octobre 2014

« Je me suis personnellement engagé à assurer un nouveau leadership et à changer l'approche à Ottawa. Nous avons promis de poursuivre nos buts dans un nouvel esprit de collaboration. Il est essentiel d'améliorer nos relations avec les gouvernements provinciaux, territoriaux et municipaux, afin d'apporter le changement positif et concret que nous avons promis aux Canadiens. Aucune relation n'est plus importante pour moi et pour le Canada que la relation avec les peuples autochtones. Il est temps de renouveler la relation de nation à nation avec les peuples autochtones pour qu'elle soit fondée sur la reconnaissance des droits, le respect, la collaboration et le partenariat. » (Aucun soulignement dans l'original. )

Cette relation renouvelée est extrêmement nécessaire et s'impose depuis longtemps. Cependant, elle ne se concrétisera pas par hasard ni sur la base de simples discours. Les fonctionnaires fédéraux ont besoin d'encadrement, de ressources et de supervision pour veiller à ce que le renouvellement de la relation ne soit pas encore une fois une promesse non tenue pour les peuples autochtones.

Il existe plusieurs nouvelles démarches qui pourraient aider les fonctionnaires fédéraux et l'industrie à se concentrer davantage sur le développement de relations et ainsi établir cet élément clé d'un processus de consultation véritable.

Premièrement, le Canada doit remanier l'ensemble des trois documents d'orientation, de sorte que la priorité repose sur le développement de relations solides avec les groupes autochtones et la facilitation de la réconciliation, et que l'obligation de consulter constitue un outil et un cadre d'importance pour ce travail. Pour ce faire, il faut un changement de mentalité et d'attitude – il faut percevoir l'obligation de consulter comme une occasion de développer de meilleures relations et d'atteindre les objectifs communs, non pas simplement comme un coût ou une obligation juridique à gérer. À l'appui de ce changement, le Canada doit exprimer clairement dans chacune des nouvelles directives que le développement de relations solides avec les groupes autochtones et la facilitation de la réconciliation constituent une priorité, et il doit expliquer la portée des avantages que l'on peut tirer à mettre en œuvre ce changement.

« […] le par. 35(1) établit le cadre constitutionnel qui permet de reconnaître que les autochtones vivaient sur le territoire en sociétés distinctives, possédant leurs propres cultures, pratiques et traditions, et de concilier ce fait avec la souveraineté de Sa Majesté. Les droits substantiels visés par cette disposition doivent être définis à la lumière de cet objet. Les droits ancestraux reconnus et confirmés par le par. 35(1) doivent tendre à concilier la préexistence des sociétés autochtones et la souveraineté de Sa Majesté. »

Le juge en chef Lamer, R. c Van der Peet, [1996] A. C. S. no 77 (C. S. C. )

Il y a également lieu que le gouvernement fédéral offre un encadrement et une formation aux fonctionnaires fédéraux et à l'industrie sur la façon de procéder pour développer et entretenir des relations avec les groupes autochtones, surtout aux premières étapes du développement d'un projet ou du processus décisionnel du gouvernement. Le Canada doit trouver des démarches efficaces, tant au gouvernement que dans l'industrie, et en extraire les principes clés et pratiques exemplaires en matière de consultation avec les groupes autochtones. Il existe aussi quelques documents d'orientation desquels le Canada peut s'inspirer. Par exemple, Parcs Canada a bien exprimé sa démarche dans un guide de ressources intitulé Des parcours à découvrir : Un guide pour l'engagement et l'établissement de relations avec les peuples autochtones pour la gestion des aires patrimoniales de Parcs Canada (2014) Note de bas de page 31 . D'autres provinces, comme la Colombie-Britannique, ont également commencé à offrir aux promoteurs un encadrement sur le développement de relations, ce que le Canada peut envisager Note de bas de page 32 .

Deuxièmement, le Canada doit s'assurer que les fonctionnaires fédéraux saisissent mieux le cadre dans lequel ils développent leurs relations, ce qui nécessite une compréhension plus approfondie des complexités de la relation entre la Couronne et les peuples autochtones, de la nature et de la portée des droits ancestraux et issus de traités, ainsi qu'une plus grande conscience culturelle et une appréciation des importantes différences entre les peuples Métis, inuits et des Premières Nations. Ce point sera examiné dans la section 3 du présent rapport.

Troisièmement, comme l'obligation de consulter fait partie du projet de réconciliation plus général, le gouvernement fédéral a également avantage à exprimer clairement comment l'obligation de consulter s'inscrit dans la facilitation de la réconciliation et comment elle peut être utilisée à cette fin. Il faut donc non seulement reconnaître que la Couronne a longtemps pris des décisions sans égard à la consultation, lesquelles ont eu une incidence négative sur les intérêts autochtones, mais il faut aussi développer une meilleure compréhension du concept de réconciliation et une vision partagée pour la mener à bien. Dans son rapport de 2015, la Commission de vérité et réconciliation a souligné que « le concept de la réconciliation signifiait différentes choses pour différentes personnes, collectivités, institutions et organisations ». La réconciliation ne peut pas avancer sans une compréhension partagée de son but et de ses objectifs. Sans cela, elle risque de se limiter à un mot utilisé par des passagers à bord de deux navires qui passent dans la nuit Note de bas de page 33 .

Quatrièmement, pour s'assurer d'accorder la priorité au développement de relations et à la réconciliation, les ministères et organismes fédéraux doivent être tenus d'établir leurs propres objectifs concrets, conçus pour améliorer les relations et faciliter la réconciliation avec les groupes autochtones, et prévoir des mesures du rendement à l'appui. Comme l'a mentionné Alain Latourelle, ancien directeur général de Parcs Canada, « à moins d'en faire des priorités à l'échelle organisationnelle, de les intégrer dans les évaluations du rendement et de les appuyer, vous ne réussirez pas » Note de bas de page 34 .

Parcs Canada a cinq grandes priorités concernant les relations avec les Autochtones : i) tisser des relations significatives avec les peuples autochtones; ii) créer des partenariats économiques; iii) offrir une programmation autochtone accrue dans les aires patrimoniales; iv) améliorer les possibilités d'emploi; et v) commémorer des thèmes autochtones Note de bas de page 35 . Les ministères et organismes fédéraux doivent collaborer avec les groupes autochtones afin de définir les priorités clés qui peuvent contribuer à améliorer leurs propres relations, à faire avancer les intérêts communs et à résoudre les problèmes de longue date. D'autres engagements relatifs à la mise en œuvre des recommandations contenues dans le rapport de la Commission de vérité et réconciliation pourraient aider à définir les priorités à cibler. Ces efforts doivent être déployés en collaboration avec d'autres ministères et organismes, afin d'assurer la coordination des objectifs et des démarches.

Cinquièmement, les fonctionnaires fédéraux doivent être prêts à souligner des éléments préoccupants dans les démarches d'autres ministères et organismes, si ceux-ci échouent dans leurs consultations et leurs accommodements et minent les relations du Canada avec les peuples autochtones. Si le Canada souhaite jouir d'une relation de nation à nation, les ministères et organismes fédéraux doivent agir au nom d'une Couronne unifiée, pas seulement à titre de ministères et d'organismes distincts exclusivement centrés sur leurs propres mandats, sans tenir compte de la façon dont les démarches d'autres représentants de la Couronne pourraient affecter la relation sur un plan plus général. Il faut également reconnaître que la relation entre le Canada et les peuples autochtones ne relève pas seulement d'Affaires autochtones et du Nord Canada – elle relève de chaque ministère et organisme fédéral. Ce point est bien souligné dans l'orientation susmentionnée, présentée par le premier ministre à tous les ministres du Cabinet. Il doit être appuyé par une surveillance centrale dont il sera question plus loin dans ce rapport.

« Il n'existe pas de formule simple pour forger une relation solide avec des groupes autochtones locaux. Les relations sont intrinsèquement complexes et personnelles, de sorte qu'il est difficile de les définir et encore plus difficile de les reproduire. Toutefois, un certain nombre d'éléments communs caractérisent chaque relation solide, même si on les y retrouve à des degrés divers – la confiance mutuelle, le respect et la compréhension. »

Parcs Canada, Des parcours à découvrir.

Enfin, le développement de relations et l'amélioration des processus de consultation nécessiteront aussi des mesures plus importantes pour régler ou réduire les nombreuses divergences sur la nature et la portée des droits ancestraux et issus de traités. C'est sur quoi ont échoué de nombreux gouvernements successifs. Ces divergences continuent de miner la relation entre les groupes autochtones et les gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux et occasionnent d'importants coûts pour l'économie canadienne. Un nouveau cadre détaillé sera nécessaire pour veiller à ce que les droits ancestraux et issus de traités soient dûment reconnus et respectés et pour assurer une plus grande certitude à l'ensemble des parties. Il faudra donc procéder à une mise en œuvre plus efficace des traités ainsi que des politiques bonifiées afin de conclure rapidement des ententes négociées avec les groupes autochtones sur la nature et la portée du titre et des droits ancestraux et issus de traités revendiqués et des conflits relatifs aux droits issus de traités n'ayant pas été résolus, si possible Note de bas de page 36 .

Les travaux réalisés pour élaborer le nouveau cadre des droits ancestraux et issus de traités ont été amorcés par le gouvernement fédéral précédent, entre autres par l'engagement du représentent ministériel spécial Douglas Eyford à l'égard de l'élaboration d'une nouvelle politique sur les revendications globales Note de bas de page 37 , par l'engagement du représentant ministériel spécial Thomas Isaac à l'égard de la définition d'un processus de dialogue sur les droits des Métis prévus à l'article 35 Note de bas de page 38 , et par l'adoption de la Directive du cabinet sur l'approche fédérale pour la mise en œuvre des traités modernes Note de bas de page 39 . Ce nouveau cadre est grandement nécessaire pour appuyer le processus de réconciliation et la poursuite de cet important travail s'impose sérieusement.

Il faut du temps pour développer des relations; on risque l'échec si l'on prend des raccourcis. Pour bien comprendre les préoccupations et éviter de formuler des hypothèses erronées de part et d'autre en raison d'un manque de communication, il faut faire des appels et tenir plus de rencontres en personne. Le gouvernement fédéral doit aussi avoir la volonté d'être plus audacieux et de sortir des sentiers battus. Comme l'a souligné un participant, le Canada doit accepter de s'avancer et tenter d'autres expériences et projets pilotes, comme l'ont fait certaines provinces. En outre, les approches régionales plutôt que nationales à l'égard des problèmes seront probablement plus efficaces, puisqu'il est plus facile d'atteindre progressivement un consensus et que les approches peuvent être mieux adaptées de manière à tenir compte des différences importantes entre les groupes autochtones dans l'ensemble du pays. Il est possible que certains de ces efforts soient vains, mais nous en tirerons des leçons qui nous aideront à trouver une prochaine démarche plus efficace. Il s'agit de changements progressifs, mais c'est en faisant de petits pas que nous ferons avancer les choses. L'énormité de la tâche et la crainte de créer un précédent ne doivent jamais servir d'excuse pour freiner le progrès.

Les groupes autochtones ont également un rôle important à jouer à cet égard et leur approche sera indispensable pour amorcer avec succès cette nouvelle étape. La CSC s'est faite claire en indiquant que la réconciliation nécessite des compromis et des concessions de part et d'autre. Les nombreuses questions dans ce domaine sont complexes et mettent en cause plusieurs intérêts que le gouvernement fédéral doit équilibrer adéquatement. Ces questions ne peuvent pas être résolues du jour au lendemain, bien qu'il ne faille pas non plus attendre la solution parfaite pour apporter des changements, ce qui entre-temps retarderait inutilement la réalisation de progrès et d'améliorations significatives. Les groupes autochtones doivent se présenter à la table avec des approches constructives et la volonté de trouver un terrain d'entente, dans la mesure du possible, pour faire avancer l'atteinte des objectifs communs.

Recommandations

  1. Le Canada doit remanier tout nouveau document d'orientation sur l'obligation de consulter, de sorte que la priorité repose sur la façon de développer des relations solides avec les groupes autochtones et de faire avancer la réconciliation, et que l'obligation de consulter constitue un outil et un cadre d'importance pour ce travail. En outre, le Canada doit fournir des indications sur ce que signifie la réconciliation, les raisons pour lesquelles elle est importante et la façon dont l'obligation de consulter peut contribuer à son avancement.
  2. Tous les ministères et organismes fédéraux ont avantage à collaborer avec les groupes autochtones pour déterminer les principaux éléments qui préoccupent les Autochtones à l'intérieur de leur mandat respectif et établir des priorités clés précises en vue d'améliorer la relation avec les groupes autochtones et de faire avancer la réconciliation, avec des formations, des mesures du rendement et une surveillance adéquate à l'appui.
  3. Afin de faciliter et de soutenir le processus de consultation futur, le Canada doit continuer de collaborer avec les groupes autochtones, les provinces, les territoires et les tiers concernés en vue d'élaborer un nouveau cadre des droits ancestraux et issus de traités qui permettra de conclure plus rapidement des ententes négociées de règlements de revendications relatives au titre et aux droits ancestraux, dans la mesure du possible, et de résoudre les conflits sur l'interprétation et la mise en œuvre des traités.

Promouvoir un engagement

Les groupes autochtones, tout comme l'industrie, ont mentionné à plusieurs reprises que l'engagement précoce s'avère un ingrédient clé d'un processus de consultation véritable. On utilise le terme « engagement » plutôt que le terme « consultation » parce qu'il survient souvent avant que ne s'enclenche officiellement l'obligation de consulter.

Pour les promoteurs de l'industrie, le fait de s'engager le plus tôt possible offre plus de possibilités pour l'élaboration de plans visant à éviter ou à minimiser les répercussions sur les intérêts clés des Autochtones avant que d'importants investissements soient faits qu'il devienne difficile d'ajuster le projet. Il s'agit d'un élément important pour l'authenticité du processus de consultation, même si celui-ci peut commencer avant que la consultation soit requise par la loi. Bien fait, l'engagement précoce peut devenir un outil essentiel pour développer la confiance et amorcer une relation sur de bonnes bases.

Les groupes autochtones ainsi que l'industrie ont indiqué que les documents d'orientation doivent mettre davantage l'accent sur l'engagement précoce et expliquer la meilleure façon de s'y prendre pour l'appliquer. Les lignes directrices fédérales actuelles n'en disent pas beaucoup à ce sujet. Les principes directeurs 2 et 3 des Lignes directrices 2011 soulignent l'importance d'amorcer des consultations tôt dans le processus de planification, de conception ou de prise de décisions, mais ne donnent aucune orientation claire quant au moment exact auquel les consultations doivent commencer ni en ce qui concerne la façon de procéder. L'Ébauche du Guide à l'usage des promoteurs est encore plus limitée sur ce sujet et indique simplement que les promoteurs de l'industrie doivent s'assurer que « les consultations auprès des groupes autochtones commencent tôt et se poursuivent tout au long du projet ».

Ces conseils ne sont pas suffisants. L'engagement précoce est important et peut avoir des répercussions significatives sur le processus de consultation s'il est omis ou n'est pas fait correctement. Dans leur état actuel, ces conseils laissent plusieurs questions sans réponses, y compris la signification du terme « tôt » dans des contextes particuliers comme un projet d'exploitation minière ou un changement dans la politique et la meilleure façon d'aborder ces discussions. Par exemple, dans le contexte du développement des ressources, on dit souvent que le qualificatif « tôt » est utilisé pour désigner un engagement précédant le dépôt d'une description de projet. Cependant, il existe différentes perceptions et approches concernant la rapidité avec laquelle il faut amorcer l'engagement avant la finalisation de la description d'un projet, et la manière idéale d'amorcer de telles discussions, y compris la mesure dans laquelle la haute direction d'une entreprise doit s'investir. Les groupes autochtones s'attendent à pouvoir s'engager bien avant que soient choisis les éléments clés du projet (p. ex. l'emplacement d'un bassin de résidus) ou dès les premières étapes de l'élaboration d'une politique ou de la prise d'autres décisions gouvernementales qui pourraient avoir une incidence sur les droits établis ou revendiqués (p. ex. la création d'aires protégées, le choix de terres cédées en vertu d'un traité ou des ajouts à des terres de réserve pour lesquelles des intérêts se recoupent, etc. ). Ils veulent aussi que les discussions avec les promoteurs de l'industrie soient amorcées par la haute direction de l'entreprise. On observe actuellement un manque de cohérence dans l'industrie et au gouvernement fédéral sur l'engagement précoce; un encadrement accru s'impose, fondé sur les pratiques exemplaires de l'industrie et sur toute leçon apprise dans le cadre des différentes initiatives du gouvernement fédéral en matière d'engagement précoce.

Recommandations

  1. En consultation avec les groupes autochtones et l'industrie, le Canada doit élaborer des pratiques exemplaires pour « l'engagement précoce » dans des contextes précis (p. ex. des types particuliers de projets de développement des ressources, l'élaboration de politiques et les décisions sur la gestion des pêches, de la faune et des terres, etc. ) et fournir des lignes directrices plus détaillées aux fonctionnaires fédéraux et à l'industrie sur le moment où l'engagement doit commencer et le but de cet engagement précoce.

Garantir un processus de consultation véritable

Presque tous les groupes autochtones que j'ai rencontrés ou de qui j'ai reçu des observations ont soulevé des préoccupations concernant la nature véritable du processus de consultation. Les tribunaux canadiens ont souligné à maintes reprises la nécessité de tenir de véritables consultations. Dans une récente décision, la Cour d'appel de la Colombie-Britannique a statué ce qui suit :

[traduction]
« Le simple fait d'avoir un processus accessible ne suffit pas; il doit s'agir d'un véritable processus. À cet égard, je suis d'accord avec le point de vue de Neilson J. dans Wii'litswx no 1 au paragraphe 178 : "L'obligation qu'a la Couronne de consulter raisonnablement n'est pas satisfaite par le simple fait d'offrir un processus permettant l'échange d'information et la discussion". Cette obligation a été décrite par Finch J. A. (son titre à l'époque) dans Halfway River au paragraphe 160 comme "le devoir concret de veiller raisonnablement à ce que les Autochtones disposent en temps utile de toute l'information nécessaire pour avoir la possibilité d'exprimer leurs intérêts et leurs préoccupations, et de faire en sorte que leurs observations soient prises en considération avec sérieux et, lorsque c'est possible, sont intégrées d'une façon qui puisse se démontrer dans le plan d'action proposé. " » Note de bas de page 40

Selon les Lignes directrices 2011, « … un processus de consultation véritable doit être :

Quelques groupes autochtones étaient d'avis qu'il manquait certains éléments clés dans la définition ci-dessus et souhaitaient voir ces critères élargis afin qu'ils incluent les exigences suivantes : i) fournir de l'aide pour le renforcement des capacités; ii) examiner les répercussions sur une base progressive et cumulative; et iii) étudier sérieusement les préoccupations des Autochtones. Cependant, la plupart des préoccupations concernaient la mise en œuvre des principes susmentionnés figurant dans les Lignes directrices 2011 ainsi que certaines directives sous-jacentes ou l'absence de celles-ci, plutôt que les principes eux-mêmes. Les fonctionnaires fédéraux et les promoteurs de l'industrie ont également soulevé des préoccupations au sujet du niveau d'encadrement concret ou de formation (dans le cas des fonctionnaires fédéraux) relativement à plusieurs problèmes dans ce domaine. Au-delà de l'encadrement, certains fonctionnaires fédéraux ont indiqué que les contraintes en temps et en ressources ont également gêné leur capacité à examiner, à étudier et à répondre de façon significative aux différents problèmes soulevés par les groupes autochtones lors des consultations, surtout à l'intérieur des échéanciers réglementaires s'appliquant aux évaluations environnementales.

La présente section porte sur un large éventail de problèmes liés à la nature véritable du processus de consultation, à l'exception des capacités des Autochtones, lesquelles seront abordées dans une section distincte, étant donné le nombre de questions qu'elles soulèvent.

Comprendre le processus de consultation et l'adapter au contexte

L'une des critiques fréquemment exprimées à l'égard de l'approche du gouvernement du Canada en matière de consultation souligne le manque de respect des différences importantes entre les groupes autochtones. En guise de contexte, il existe au Canada plus de 617 bandes visées par la Loi sur les Indiens, 53 collectivités inuites dans quatre régions, six organismes Métis provinciaux et territoriaux et de nombreux conseils locaux de Métis. On observe d'importantes différences culturelles et historiques entre ces groupes, et la nature et la portée de leurs droits établis ou revendiqués varient considérablement. En outre, la capacité des groupes autochtones à répondre et à participer efficacement aux processus de consultation varie grandement. Pour tenir compte de ces différences, le gouvernement fédéral doit nuancer considérablement son approche, ce qu'il n'est pas le cas actuellement. Plus particulièrement, il apparaît nécessaire d'améliorer l'encadrement, la formation et le partage d'information pour les fonctionnaires fédéraux et l'industrie en ce qui concerne i) la conscience culturelle générale et la compréhension des différences entre les Premières Nations, les Inuits et les Métis et au sein de ces groupes, ii) la nature et la portée des droits et titres ancestraux revendiqués et iii) les droits issus de traités. J'aborderai chaque élément à tour de rôle.

Conscience culturelle et différences entre les groupes autochtones

De nombreux groupes autochtones s'inquiétaient du manque de conscience culturelle chez certains fonctionnaires fédéraux et promoteurs de l'industrie. Un organisme autochtone a souligné que le Canada investit des ressources considérables pour s'assurer que ses représentants diplomatiques comprennent l'histoire, les valeurs culturelles et les traditions du pays où ils sont en poste, mais ne fait pas la même chose pour les fonctionnaires fédéraux qui participent aux consultations avec les groupes autochtones.

La conscience culturelle et la compréhension de l'histoire et de la situation socio-économique des collectivités ainsi que de leurs structures décisionnelles constituent un élément important du développement de relations positives et de la tenue de consultations véritables dans le respect. Les fonctionnaires fédéraux doivent recevoir une formation plus approfondie dans ce domaine. Il y a également lieu que cette formation soit conçue et dirigée par des groupes autochtones, en fonction des nations ou des traités, si possible (p. ex. Salish du littoral, Mic'maq, Traité 3, etc. plutôt que les bandes individuelles visées par la Loi sur les Indiens, dans la mesure où elles font partie d'une plus grande nation). Certains promoteurs de l'industrie pourraient également bénéficier d'occasions de devenir partenaires dans ces formations.

De plus, un encadrement accru est nécessaire pour la consultation avec les Métis et les Inuits. Les Lignes directrices 2011 et l'Ébauche du Guide à l'usage des promoteurs ne contiennent pas de directives propres aux Inuits ou aux Métis et il appert que les fonctionnaires du gouvernement fédéral connaissent moins bien les questions touchant les Inuits et les Métis que celles touchant les Premières Nations. Cette situation est surtout problématique pour les Métis, car des traités modernes sont déjà en place dans l'ensemble des quatre régions inuites, délimitant la nature et la portée des droits des Inuits et, dans certains cas, ces traités fournissent des lignes directrices pour la consultation.

Plusieurs difficultés se posent dans la consultation avec les Métis, y compris les diverses positions adoptées par le gouvernement fédéral et certaines provinces quant à la question de savoir si les Métis peuvent revendiquer plausiblement les droits prévus à l'article 35 dans certaines régions, ainsi que de l'opposition de la part des Premières Nations voisines à l'égard des revendications des Métis. Cependant, l'un des plus grands problèmes, tant pour les fonctionnaires fédéraux que pour l'industrie, c'est l'absence d'indications claires sur le choix de la collectivité métisse titulaire des droits qu'il faut consulter dans une situation donnée (p. ex. le Conseil local de Métis ou l'organisme Métis provincial). Plusieurs organismes Métis provinciaux sont d'avis qu'ils ont été mandatés pour représenter les intérêts collectifs des Métis dans leur région et que ce sont eux qu'il faut d'abord joindre pour déterminer comment se déroulera la consultation Note de bas de page 41 . Toutefois, il arrive parfois que la consultation n'ait lieu qu'avec les conseils locaux de Métis, notamment parce que ces conseils locaux considèrent que les organismes provinciaux ne les représentent pas. On craint également que certains organismes Métis provinciaux n'appliquent pas correctement les critères définitoires énoncés dans l'arrêt Powley et comptent des membres qui ne satisfont pas à la définition de Métis établie par la CSC aux fins des droits prévus à l'article 35 Note de bas de page 42 .

Le choix du porte-parole des titulaires de droits établis ou revendiqués est une question fondamentale qu'il faut trancher en priorité. Heureusement, nous avons un exemple sur lequel nous appuyer. En juillet 2015, l'ancien ministre des Affaires autochtones et du Développement du Nord canadien a signé une entente de consultation avec la Nation métisse de l'Ontario (NMO), laquelle prévoit un processus à guichet unique par l'entremise duquel le Canada pourra consulter les 29 conseils communautaires de la NMO. Il s'agit de la première entente du genre à être conclue avec un groupe Métis au Canada. Il y a avantage à reprendre ce processus-là où c'est possible et à propos de le faire. Cette entente apporte non seulement une certitude et une orientation essentielle quant au choix de l'entité à consulter, mais elle simplifie également le processus et renforce les capacités grâce à un regroupement des ressources.

Recommandations

  1. Le Canada doit s'assurer que les fonctionnaires fédéraux qui prennent part aux consultations participent à des formations générales et propres aux nations, axées sur la sensibilisation aux réalités des Autochtones, qui sont conçues et offertes par les collectivités autochtones.
  2. Le Canada doit offrir un encadrement et une formation élargis sur les Métis et les Inuits, expliquant qui ils sont et en quoi leurs droits établis ou revendiqués sont différents de ceux des Premières Nations, et précisant les principaux cas de jurisprudence ainsi que toute autre considération particulière dont il faut tenir compte lors des consultations avec les Métis et les Inuits.
  3. Dans la mesure du possible, le Canada doit tenter de négocier des PE de consultation avec d'autres organismes Métis provinciaux ou territoriaux afin d'offrir des guichets uniques pour la consultation avec les Métis au Manitoba, en Saskatchewan, en Alberta, en Colombie-Britannique et dans les Territoires du Nord-Ouest. Si ce n'est pas possible, le Canada a avantage à déterminer quels titulaires de droits il convient de consulter au sujet des revendications des Métis concernant les droits établis ou revendiqués et à fournir une orientation aux fonctionnaires fédéraux et à l'industrie à cet égard.

Droits revendiqués

Pour mettre en place un processus de consultation plus authentique (et développer des relations), il faut, en plus de la conscience culturelle générale, une meilleure compréhension de la nature et de la portée des revendications de droits et de titres ancestraux au Canada. De nombreux fonctionnaires fédéraux et plusieurs groupes autochtones ont soulevé des préoccupations concernant le niveau d'encadrement, de formation et de partage d'information dans ce domaine.

Malheureusement, aucun des documents d'orientation n'explique de manière suffisante l'éventuelle portée et la teneur des droits et des titres ancestraux et les critères utilisés pour les établir. L'absence de lignes directrices peut causer des problèmes lors des consultations, puisqu'en pratique, il semble y avoir une tendance, du moins chez certains fonctionnaires fédéraux et promoteurs de l'industrie, à mettre l'accent exclusivement ou en grande partie sur la chasse, la pêche et la cueillette au moment d'examiner les répercussions sur les droits des Autochtones. La jurisprudence relative aux droits des Autochtones a principalement été élaborée dans le contexte de poursuites liées à la chasse et à la pêche, mais cela ne signifie pas que les droits des Autochtones se limitent à ces pratiques. Les droits des Autochtones constituent un élément d'une coutume, pratique ou tradition faisant partie intégrante de la culture distinctive du groupe autochtone Note de bas de page 43 . La chasse, la pêche et la cueillette font peut-être partie de la culture distinctive du groupe en question, mais ces pratiques ne constituent pas l'ensemble des éléments qui font que ces groupes sont distincts. D'autres droits potentiels touchant les pratiques culturelles et spirituelles historiques doivent être mieux expliqués de sorte que les répercussions éventuelles puissent être dûment mesurées. Les lignes directrices sur le titre ancestral doivent également être mises à jour à la lumière de l'arrêt Tsilhqot'in.

En outre, le Canada doit s'assurer que les fonctionnaires fédéraux et l'industrie peuvent facilement s'informer au sujet de toute revendication pertinente de droits ancestraux pouvant être affectée par une décision donnée. AANC a pris des mesures pour étudier la question au moyen du SIDAIT, dont l'objectif est de fournir un point d'accès unique à de l'information sur le sujet. Ce système est accessible au public, mais certains renseignements ne peuvent être consultés que par les fonctionnaires fédéraux.

Le SIDAIT est une initiative d'envergure à laquelle on travaille toujours, mais il demeure actuellement des lacunes importantes qu'il faut corriger. Plusieurs groupes autochtones se sont plaints que le SIDAIT contient des renseignements inexacts et incomplets et ils s'inquiètent du fait que les fonctionnaires fédéraux et les promoteurs de l'industrie pourraient s'y fier. De nombreux fonctionnaires fédéraux estimaient que le SIDAIT était utile, mais ne contenait pas encore tous les renseignements dont ils ont besoin. Le gouvernement fédéral reçoit des renseignements importants sur les droits ancestraux revendiqués, sur l'utilisation actuelle et historique des terres et sur les activités de pêche dans le cadre de procédures réglementaires, de revendications globales, de revendications particulières et de litiges, mais seulement une fraction de cette information est ajoutée au SIDAIT. On procède actuellement à l'ajout de certains de ces renseignements, mais une bonne partie de l'information a été classée par les différents ministères et organismes, ce qui peut entraîner un chevauchement inutile des efforts déployés par les fonctionnaires fédéraux ainsi que par les groupes autochtones.

De nombreux fonctionnaires fédéraux se sont montrés particulièrement mécontents de ne pas avoir accès aux évaluations de la solidité des revendications existantes que détiennent d'autres ministères. Il n'existe actuellement aucun répertoire central pour les évaluations de la solidité des revendications existantes, et les fonctionnaires fédéraux ont indiqué que d'autres ministères, et parfois même des secteurs au sein de leur propre ministère, hésitent à partager les évaluations existantes en raison de préoccupations relatives à la confidentialité et à la protection des renseignements. Cette situation est problématique puisque i) les fonctionnaires fédéraux doivent réinventer la roue pour établir la solidité des revendications et ii) il existe des recherches historiques sur lesquelles on s'appuie qui ne sont pas mises à la disposition des fonctionnaires fédéraux qui dirigent les consultations. Les préoccupations liées à la confidentialité et à la protection des renseignements à l'interne, même si elles sont légitimes, n'ont aucune incidence sur la connaissance par interprétation de la Couronne. La Couronne est indivisible et il faut déterminer une façon de veiller à ce que l'existence de ces documents soit connue et que toute préoccupation liée à la confidentialité et à la protection des renseignements à l'interne soit résolue, par exemple, en créant une équipe pangouvernementale spécialisée qui se consacre à la vérification de la solidité des revendications aux fins de consultation ou qui en assure la surveillance.

Le Canada peut faire beaucoup mieux pour promouvoir et faciliter le partage d'information sur les droits revendiqués, tant au sein du gouvernement fédéral qu'avec les provinces et les territoires qui, dans de nombreux cas, disposent de renseignements plus détaillés, axés sur des sites précis, concernant l'utilisation actuelle et traditionnelle des terres Note de bas de page 44 . Cependant, pour y arriver, d'autres ressources seront requises afin que les fonctionnaires fédéraux puissent analyser une grande quantité d'information et ne conserver que les éléments essentiels nécessaires à la consultation qui pourront ensuite être ajoutés dans le SIDAIT. Les fonctionnaires fédéraux doivent également être tenus de fournir au fur et à mesure toute nouvelle information pertinente qu'ils obtiennent concernant les revendications de droits ancestraux (p. ex. de nouveaux renseignements sur l'utilisation traditionnelle des terres, de nouvelles cartes, des modifications aux revendications de droits) au Service d'information sur la consultation d'AANC. Le SIDAIT s'appuie sur d'autres ministères et organismes pour le partage de cette information, qui ne se fait actuellement pas de façon uniforme, parfois pour des questions de confidentialité ou d'incertitude quant au consentement des groupes autochtones permettant au ministère de partager cette information. Ces questions doivent être résolues et, à tout le moins, l'existence de cette information doit être indiquée dans le SIDAIT et accompagnée de coordonnées permettant aux fonctionnaires fédéraux d'obtenir plus de renseignements et résoudre tout problème de confidentialité, le cas échéant.

Il convient de permettre aux groupes autochtones de soumettre des commentaires sur toute information non protégée au sujet de leurs droits ancestraux et issus de traités, établis ou revendiqués, et de fournir tout autre renseignement pertinent dont ils disposent. Il y aura sans doute des opinions divergentes tant sur les droits établis que sur les droits revendiqués, mais il est pertinent de prendre connaissance de ces renseignements Note de bas de page 45 .

Recommandations

  1. Le Canada doit fournir des lignes directrices plus exhaustives aux fonctionnaires fédéraux et à l'industrie concernant l'éventuelle portée et la teneur du titre et des droits ancestraux et les critères permettant de les établir, et collaborer avec les groupes autochtones et les gouvernements provinciaux et territoriaux afin d'améliorer le Système d'information sur les droits ancestraux et issus de traités (« SIDAIT »). Ce travail doit permettre de veiller à ce que le SIDAIT contienne l'ensemble des revendications actuelles sur les droits touchant les terres et les zones maritimes, les utilisations actuelles des terres et les résumés de toutes les études accessibles sur l'utilisation traditionnelle des terres, les pratiques de pêche actuelles et historiques, une liste de toutes les évaluations existantes de la solidité des revendications (pour les fonctionnaires fédéraux seulement) et de l'information à jour sur le statut de tout litige connexe concernant les droits et les titres ancestraux ainsi que les points de vue fédéraux à cet égard.

Traités historiques et modernes

Il existe environ 70 traités historiques reconnus et 26 traités modernes au Canada. Ces traités couvrent la vaste majorité de la masse territoriale du pays, mais diffèrent considérablement sur la longueur, les modalités et l'objectif initial. Les traités historiques qui ont été conclus avant 1975 sont généralement très brefs et reconnaissent des droits comme, entre autres, la chasse, la pêche, le piégeage et le commerce comme moyen de subsistance convenable. Certains de ces traités comportent des dispositions sur l'abandon des terres, d'autres non Note de bas de page 46 . Les traités modernes sont des ententes beaucoup plus détaillées et confèrent un plus grand éventail de droits et d'avantages, allant des droits de cueillette aux droits d'exploitation du sous-sol, en passant par des dispositions relatives à l'autonomie gouvernementale, le régime en fief simple sur des terres particulières et d'importants transferts de capitaux.

L'obligation de consulter s'applique tant aux droits issus des traités historiques qu'aux droits issus des traités modernes, et bon nombre de traités modernes contiennent des dispositions particulières sur la consultation. Dans ce deuxième cas, la portée de l'obligation de consulter est façonnée par ces dispositions, mais celles-ci ne constituent pas « un code complet » en matière de consultation. Il peut y avoir une obligation de consulter distincte, en dehors de toute obligation de consultation prévue dans le traité, si la question n'est pas précisément abordée dans le traité Note de bas de page 47 .

Dans le cadre de ce travail, les groupes autochtones ayant conclu des traités étaient d'avis que les Lignes directrices 2011, de même que certains fonctionnaires fédéraux, semblent aborder la consultation en grande partie à travers le prisme des droits revendiqués et traitent injustement les droits établis et revendiqués sur le même pied d'égalité. Ils ont indiqué qu'ils aimeraient voir un encadrement et une formation élargis sur les droits issus de traités et sur la consultation, tant dans le contexte des traités modernes que dans le contexte des traités historiques. Quelques Premières Nations ayant conclu des traités se sont montrées mécontentes d'avoir à consacrer beaucoup de temps à briser les mythes et à expliquer le contenu des traités ainsi que les différences dans le processus de consultation tenu en fonction des traités modernes, en raison de cet encadrement insuffisant Note de bas de page 48 . Certaines de ces préoccupations concernent des difficultés plus générales relatives à la mise en œuvre de traités. À cet égard, plusieurs groupes autochtones ayant conclu des traités modernes ont accueilli l'annonce de l'ancien ministre Valcourt, en juillet 2015, visant à améliorer la mise en œuvre par le Canada de traités modernes, y compris par l'adoption d'une directive du Cabinet et la mise sur pied d'un comité de surveillance des sous-ministres et la création d'un bureau de la mise en œuvre des traités modernes Note de bas de page 49 .

Malgré ce récent progrès, le Canada peut et doit faire plus en facilitant la tâche des fonctionnaires fédéraux et de l'industrie pour déterminer et comprendre les droits issus de traités établis, la portée géographique de ces droits, l'emplacement de toute terre cédée en vertu d'un traité ou de droits fonciers issus d'un traité non établi ainsi que les obligations de consultation, le cas échéant, prévues dans le traité. Il s'agit d'un travail important et nécessaire; en effet, si la consultation s'appuie sur une mauvaise compréhension des traités ou sur une interprétation erronée des droits issus de traités, le processus pourrait être inadéquat et déraisonnable en droit Note de bas de page 50 .

Ces améliorations peuvent se faire en grande partie grâce à l'enrichissement du SIDAIT. Dans le contexte des traités historiques, l'enrichissement du SIDAIT pourrait se faire par l'ajout de sommaires en langage plus clair des titres et des droits particuliers issus de traités Note de bas de page 51 , de toute disposition pertinente sur l'abandon des terres, de toute revendication concernant l'interprétation de telles dispositions dans les traités, de la position du Canada à l'égard de ces revendications (se limitant aux fonctionnaires fédéraux s'il s'agit d'information protégée) Note de bas de page 52 , de revendications de droits ayant au-delà des traités historiques Note de bas de page 53 ainsi que de toute aide pertinente pour l'interprétation comme les rapports des commissaires aux traités Note de bas de page 54 .

En ce qui concerne les traités modernes, il y a lieu d'améliorer le SIDAIT afin qu'il contienne des liens directs vers des cartes des terres visées par le règlement d'un traité et des emplacements où peuvent être exercés tous les droits de cueillette un sommaire des droits de cueillette et de tout autre droit issu de traités associés aux terres et aux plans d'eau, ainsi que toute obligation de consulter établie dans le traité Note de bas de page 55 . Il convient de s'appliquer particulièrement à mettre en évidence les cas où les obligations découlant de traités sont différentes de l'obligation de consulter établie dans la jurisprudence, car de telles différences ont donné lieu à de nombreux problèmes qui auraient pu être évités avec un encadrement et un partage d'information adéquats Note de bas de page 56 .

En plus des améliorations à apporter au SIDAIT, le gouvernement fédéral doit mieux s'y prendre en matière d'éducation et de formation axées précisément sur les traités. Cette question sera probablement abordée en partie dans la directive du cabinet sur l'approche fédérale pour la mise en œuvre des traités modernes. Cependant, cette directive ne couvre pas les traités historiques et il convient de préparer des formations sur la consultation dans le contexte des traités. Cette question est en partie résolue par la formation actuellement offerte aux fonctionnaires fédéraux, mais celle-ci est actuellement trop sommaire et n'offre pas un enseignement suffisant sur des sujets comme la façon dont l'obligation de consulter peut être différente en vertu des traités modernes, des exemples d'obligations de consulter particulières en vertu d'un traité moderne dont la mise en œuvre a été difficile, la façon d'étudier les différentes interprétations des traités historiques, et d'autres instruments juridiques pouvant avoir une incidence sur la consultation, comme dans le cas du Décret en conseil sur la Terre de Rupert et le Territoire du Nord-Ouest de 1870.

Recommandations:

  1. Le Canada doit apporter d'importantes améliorations à la formation et à l'information offertes sur les traités historiques et modernes pour les besoins de la consultation, y compris fournir des renseignements plus détaillés et faciles à comprendre dans le SIDAIT au sujet de la portée géographique et du contenu des droits issus de traités historiques et modernes, de toute revendication non réglée concernant l'interprétation de ces droits, et de l'ensemble des obligations de consulter découlant des traités modernes.

Groupes non inscrits, non reconnus et régimes de gouvernement héréditaires

Dans le cadre de ce travail, j'ai également entendu des craintes par rapport au fait que le gouvernement fédéral ne consulte pas les organismes d'Indiens non-inscrits comme le Congrès des Peuples Autochtones et ses filiales provinciales ainsi que les groupes autochtones qui ne sont pas officiellement reconnus par le gouvernement fédéral Note de bas de page 57 ou les régimes de gouvernement héréditaires de certaines Premières Nations qui ont maintenu ces régimes de même que les conseils élus en vertu de la Loi sur les Indiens Note de bas de page 58 .

Il n'y a pas de lignes directrices pour indiquer aux fonctionnaires fédéraux et à l'industrie comment consulter ces groupes et ces organismes. Cette lacune pourrait revêtir une importance croissante pour les organismes d'Indiens non inscrits en raison d'attentes découlant de la récente décision qu'a rendue la SCS dans Daniels c Canada, même si cet arrêt n'a aucunement modifié la législation actuelle sur l'obligation de consulter. Cet arrêt confirme que les Indiens non-inscrits et les Métis sont inclus dans la décision du terme « Indiens » qui figure au paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 et donc, relèvent de de la compétence fédérale. Cet arrêt ne concerne pas les droits prévus à l'article 35, qui sont les droits qui font naître l'obligation de consulter, et la CSC a expressément refusé d'accorder une déclaration générale sur cette question Note de bas de page 59 .

La position du gouvernement fédéral dans ces trois domaines doit être plus claire, mais il s'agit d'un enjeu complexe et propre à un contexte précis, qui dépend de la question de savoir si ces groupes ou organismes sont de véritables groupes autochtones titulaires de droits ancestraux visés par l'article 35 et s'ils sont les successeurs contemporains de la collectivité autochtone historique qui détenait ces droits précis, prévus à l'article 35, qui sont en cause. Cela s'explique par le fait que l'obligation de consultation existe pour la protection des droits collectifs des peuples autochtones. C'est pourquoi elle est due au groupe autochtone titulaire des droits prévus à l'article 35 en cause ou qui est autorisé par un groupe titulaire des droits pour le représenter à cette fin précise Note de bas de page 60 . Il s'agit d'une exigence particulièrement difficile à respecter pour de nombreux organismes d'Indiens non inscrits; toutefois, au moins une province canadienne (Nouvelle-Écosse) exige de ses fonctionnaires et des promoteurs de l'industrie qu'ils consultent les organismes provinciaux d'Indiens non inscrits. Il existe aussi d'autres raisons fondées sur l'intérêt public de s'engager auprès de ces organismes, au-delà de l'obligation légale de consulter.

Je ne crois pas être bien placé pour formuler des recommandations générales officielles à cet égard, étant donné le nombre limité de groupes avec qui j'ai discuté de ces questions, la nature de ces questions qui est étroitement liée au contexte et, dans le cas des organismes d'Indiens non-inscrits, les opinions conflictuelles de nombreuses bandes visées par la Loi sur les Indiens qui revendiquent être le groupe titulaire des droits prévus à l'article 35 pour leur Première Nation, peu importe que les membres soient inscrits ou non en vertu de la Loi sur les Indiens ou qu'ils vivent sur une réserve ou hors réserve. Cependant, les fonctionnaires fédéraux et les promoteurs de l'industrie doivent être mieux encadrés dans ces trois domaines, ce qui pourrait être facilité par un engagement accru entre le gouvernement fédéral et les groupes et organismes touchés pertinents.

Un processus de consultation véritable requiert un ensemble de compétences particulières

Un autre moyen important pour garantir un processus de consultation véritable consiste à s'assurer que les personnes qui dirigent les consultations détiennent les compétences requises pour le faire. L'approche du gouvernement fédéral à l'égard de l'obligation de consulter consistait à offrir à l'ensemble des ministères et organismes des directives générales sur les exigences, et de leur laisser choisir la façon de mettre en œuvre ces directives dans le cadre de leurs mandats respectifs. De façon générale, cette approche a donné lieu à des consultations entreprises par les fonctionnaires d'un secteur du ministère ou de l'organisme responsable de la décision, ou par des agents régionaux, plutôt que par une équipe spécialisée de personnel en consultation au sein de chaque ministère et organisme.

Cette façon de faire peut s'avérer problématique parce qu'elle ne reconnaît pas l'ensemble de compétences particulières requis pour assurer une consultation efficace avec les peuples autochtones. La consultation est un art qui requiert, entre autres, d'excellentes aptitudes pour les relations interpersonnelles et la collaboration, une sensibilité et une conscience culturelle, une pensée novatrice et une volonté de remettre en cause le statu quo. Comme on me l'a habilement exprimé, il est essentiellement demandé aux fonctionnaires fédéraux de s'engager dans la « diplomatie intérieure ». Certaines personnes ont acquis, ou sont capable de développer, les compétences, la vision et l'enthousiasme requis pour assurer une consultation efficace et le développement de relations. D'autres ne pourront pas, même s'ils ont d'autres forces et excellent autrement dans leur travail.

L'un des nombreux aspects intéressants de ce travail était d'essayer de comprendre les éléments particuliers qui ont mené certains groupes autochtones à rapporter des expériences de consultation positives. Dans de nombreux cas où le gouvernement fédéral est intervenu, il s'agissait de personnes particulières qui excellent dans leurs fonctions, ce qui souligne l'importance de faire appel aux bonnes personnes, détenant les bonnes compétences et occupant le bon poste pour la consultation.

À mon avis, un trop grand nombre de fonctionnaires fédéraux ont la tâche d'entreprendre des consultations avec les Autochtones au gouvernement fédéral, tâche qui s'ajoute à leurs fonctions quotidiennes, et ce, sans soutien adéquat. À l'exception de Parcs Canada et dans une certaine mesure de l'ACEE, il y a lieu de mettre en place un groupe spécialisé ou plus expérimenté au sein de chaque ministère ou organisme pour diriger et animer les consultations, qui collaborerait avec des experts en la matière œuvrant dans un domaine lié à la décision à prendre.

Cela ne signifie pas que la consultation avec les Autochtones et le développement des relations est l'unique préoccupation de quelques fonctionnaires fédéraux dans chaque ministère ou organisme. Tous les fonctionnaires fédéraux qui travaillent dans des domaines où l'obligation de consulter peut s'appliquer, y compris les hauts fonctionnaires, doivent réfléchir à la consultation et à la façon dont elle peut être utilisée pour améliorer les relations avec les groupes autochtones et le processus décisionnel en général. Les experts en la matière et les hauts fonctionnaires doivent participer activement au processus de consultation et, dans la mesure du possible, écouter directement les craintes exprimées. Cependant, l'expertise de spécialistes en consultation pourrait leur être utile pour l'animation des discussions, surtout lorsqu'il s'agit de questions litigieuses. Il serait également bénéfique pour le développement de relations d'assurer une certaine continuité au sein des équipes de fonctionnaires responsables de la consultation pour un ministère donné, puisqu'il n'est pas possible de développer des relations authentiques entre les groupes autochtones et des centaines de fonctionnaires dans chaque ministère.

Recommandations

  1. Le Canada doit définir l'ensemble de compétences requises pour appliquer un processus de consultation véritable et s'assurer que les fonctionnaires qui détiennent une expertise et des compétences suffisantes en matière de consultation avec les Autochtones supervisent l'élaboration de tout processus de consultation et animent les consultations avec l'appui d'experts en la matière au sein du gouvernement fédéral.

Promouvoir une collaboration accrue dans le processus de consultation

Une autre source de préoccupation relative à l'authenticité de la consultation concerne l'approche jugée unilatérale des fonctionnaires fédéraux et de certains promoteurs de l'industrie pour déterminer les problèmes clés qui affectent la nature et la portée de la consultation et de l'accommodement. La structure des Lignes directrices 2011 n'est probablement pas utile dans ce cas, puisque le document consacre 15 pages à l'analyse préconsultation et à la planification par les fonctionnaires fédéraux (en grande partie sans la participation des groupes autochtones) et seulement 5 pages aux véritables discussions avec les groupes autochtones sur la consultation et l'accommodement. De nombreux groupes autochtones étaient d'avis que les fonctionnaires fédéraux et certains promoteurs de l'industrie doivent adopter une approche davantage axée sur la collaboration, surtout en ce qui concerne les questions comme l'évaluation des répercussions, la solidité des revendications et l'établissement du processus de consultation.

Évaluer les répercussions

L'évaluation des effets préjudiciables potentiels sur les droits ancestraux ou issus de traités, établis ou revendiqués, s'avère pertinente tant pour déterminer l'étendue de la consultation due que pour définir tout accommodement éventuel. Bon nombre de groupes autochtones ont critiqué l'approche adoptée par le gouvernement fédéral à cet égard, indiquant qu'elle s'appuie excessivement sur les promoteurs et n'intègre pas suffisamment les perspectives autochtones, en plus de limiter à tort la portée des effets examinés. Les fonctionnaires fédéraux et les promoteurs de l'industrie ont également soulevé des préoccupations au sujet de l'absence de directives claires à ce sujet. Les préoccupations que j'ai entendues faisaient ressortir un besoin de changement concernant quatre aspects.

Premièrement, les nouveaux documents d'orientation doivent insister sur le fait que la détermination des répercussions ne se fait pas unilatéralement et que l'intégration des perspectives autochtones est essentielle pour assurer l'authenticité du processus. Les groupes autochtones étaient d'avis que les Lignes directrices 2011 ne mettent pas suffisamment d'accent sur ce point. Ils ont, avec raison, indiqué que les fonctionnaires fédéraux et les promoteurs de l'industrie ne disposent pas de toute l'information nécessaire pour déterminer les répercussions sur les droits et que toute analyse préconsultation doit être revue pendant le processus de consultation. À cette fin, les lignes directrices doivent souligner la nature préliminaire de l'évaluation préconsultation des répercussions, insister sur l'importance d'intégrer les perspectives autochtones sur les répercussions de même que le savoir traditionnel autochtone, et expliquer la meilleure façon de s'y prendre pour le faire Note de bas de page 61 .

Deuxièmement, il y a lieu d'élaborer des directives plus claires quant à la portée des éventuelles répercussions qui pourraient devoir être prises en compte et le type d'information qu'il convient d'obtenir au moment de discuter des répercussions avec les groupes autochtones. Plusieurs groupes autochtones ont indiqué que les fonctionnaires fédéraux et certains promoteurs de l'industrie focalisent trop leur attention sur les effets préjudiciables pour la chasse, la pêche et la cueillette par les Autochtones et ne portent pas suffisamment d'attention aux répercussions sur le titre ancestral établi ou revendiqué, les pratiques culturelles ou spirituelles, les cimetières et sites cérémoniels, ou les effets cumulatifs. Les Lignes directrices 2011 ne fournissent qu'une orientation limitée sur la façon d'évaluer les répercussions. On y indique que « la nature et la gravité des effets préjudiciables dépendent de différents facteurs, notamment l'étendue et l'ampleur de l'activité, ses répercussions sur l'environnement et si ces effets sont permanents ou temporaires » et on fournit une liste de questions et d'enjeux à prendre en considération. Toutefois, ces questions visent largement les répercussions sur les terres, les plans d'eau et les ressources et ne touchent pas précisément les répercussions sur les pratiques culturelles et spirituelles ou sur le titre ancestral, ni ne fournissent de directives suffisantes concernant la façon de mesurer l'ampleur de tout effet potentiel. L'Ébauche du Guide à l'usage des promoteurs est également centrée sur les répercussions environnementales de projets particuliers.

L'ACEE et Transports Canada ont élaboré des directives internes utiles sur la manière de mesurer l'ampleur des répercussions; il faut inclure quelque chose de semblable dans les nouvelles lignes directrices à l'intention des fonctionnaires fédéraux et de l'industrie, accompagnées de l'éventail d'intérêts autochtones qui pourraient devoir être pris en compte dans le cadre d'une évaluation des répercussions Note de bas de page 62 . Il ne s'agit pas de prescrire une formule ou une approche rigide, mais plutôt d'offrir un meilleur encadrement concernant les enjeux à étudier avec les groupes autochtones au moment d'évaluer les répercussions sur les droits ancestraux ou issus de traités, établis ou revendiqués.

Troisièmement, il faut des directives concernant les obligations réciproques ou les attentes des groupes autochtones dans le cadre des discussions au sujet des répercussions sur les droits ancestraux établis ou revendiqués. Dans certains cas, les groupes autochtones ne fournissent pas suffisamment d'information sur les droits particuliers, établis ou revendiqués, qui pourraient être négativement affectés par une décision particulière de la Couronne, ni sur la façon précise dont cet effet serait ressenti. Il devient donc très difficile pour les fonctionnaires fédéraux ou les promoteurs de l'industrie d'évaluer et de contrer adéquatement les effets préjudiciables qui s'inscrivent dans la portée de l'obligation de consulter.

Quatrièmement, un meilleur encadrement s'impose pour l'évaluation des effets cumulatifs sur les droits ancestraux établis ou revendiqués. Précisons que l'obligation de consulter est prospective et ne naît pas d'un désir de corriger des erreurs passées, là n'est pas son essence. En outre, elle ne vise que les effets préjudiciables de la mesure ou de la décision actuelle de la Couronne Note de bas de page 63 . Cependant, le contexte actuel est approprié pour déterminer l'ampleur des répercussions futures. Par conséquent, les effets cumulatifs des événements passés sur la capacité des groupes autochtones à exercer leurs droits établis ou revendiqués peuvent être utiles pour mesurer l'ampleur d'autres répercussions que pourrait avoir la décision actuelle, même si les tribunaux n'ont pas encore expliqué clairement de quelle façon cet aspect doit être pris en compte Note de bas de page 64 .

De nombreux groupes autochtones perçoivent les effets cumulatifs comme un éléphant dans un jeu de quilles et estiment que ce problème n'est pas adéquatement étudié. Certains groupes autochtones sont entourés de projets de développement des ressources et ont indiqué qu'ils ne sont plus en mesure d'exercer facilement ou véritablement leurs droits établis ou revendiqués. D'autres groupes ont indiqué que ce n'est pas un grand projet qui a lésé leurs droits, mais plutôt la lente progression de l'urbanisation et les décisions fédérales courantes sur l'affectation des ressources qui ont poussé à la limite leur capacité à exercer leurs droits. Cette réalité représente un défi pour la consultation sur le développement des ressources. Les promoteurs se concentrent sur les effets supplémentaires à long terme de leurs projets, ce qui est légitime, mais les groupes autochtones s'arrêtent souvent sur la façon dont le développement passé, actuel et futur a eu ou aura une incidence sur leurs collectivités et leur capacité d'exercer leurs droits établis ou revendiqués Note de bas de page 65 .

La Loi canadienne sur l'évaluation environnementale, 2012 (LCEE 2012) exige l'examen des effets cumulatifs, mais celui-ci se limite aux effets cumulatifs sur l'environnement. Il n'existe aucune directive particulière sur la façon de mesurer réellement les effets cumulatifs sur les droits ancestraux et issus de traités, établis ou revendiqués. Une réflexion plus poussée et une analyse approfondie de cette question s'avèrent nécessaires pour déterminer quels effets seront mesurés, les critères particuliers et l'information de référence qui seront utilisés et quelles sont les limites raisonnables selon la situation. Pour ce faire, il importe de définir et de considérer les effets cumulatifs qu'il faut examiner dans le contexte d'un projet individuel et ceux qu'il convient d'examiner ou de surveiller dans le cadre d'autres processus plus vastes. Le Canada doit également préciser les rôles et les responsabilités entre la Couronne et les promoteurs. Les promoteurs individuels sont limités dans ce qu'ils peuvent faire ou dans ce à quoi l'on peut raisonnablement s'attendre d'eux dans ce domaine, un problème que le gouvernement fédéral doit reconnaître et résoudre.

Le gouvernement fédéral a amorcé quelques travaux positifs à cet égard, en réponse au rapport de Douglas Eyford intitulé Établir des relations, créer des partenariats : Les Autochtones canadiens et l'exploitation des ressources énergétiques. Plus précisément, Environnement et Changement climatique Canada (ECCC) et le Bureau de gestion des grands projets – Ouest collaborent avec plusieurs groupes autochtones de la Colombie-Britannique à l'élaboration de programmes de mesure des effets cumulatifs à Prince Rupert, dans la baie Burrard (près de Vancouver) et dans le nord-est de la province. Ces projets sont encore en cours d'élaboration, mais ils pourraient être repris ailleurs, s'ils s'avèrent efficaces.

Il est important de souligner que le gouvernement fédéral n'est qu'un élément de la solution aux effets cumulatifs, et les provinces et territoires (à l'exception du Nunavut) ont un plus grand rôle à jouer, étant donné qu'ils sont responsables de la réglementation du développement des ressources naturelles et qu'ils sont généralement propriétaires de terres beaucoup plus vastes Note de bas de page 66 . Cela dit, un dialogue intergouvernemental accru s'impose, de même qu'un travail de coopération pour résoudre le problème de manière coordonnée et proactive plutôt que réactive. Cela comprend la collecte et le partage de données de référence régionales ainsi que la participation accrue des Autochtones à la planification de l'aménagement du territoire provincial sur les terres visées par des revendications des droits ancestraux, établis ou revendiqués.

La participation des Autochtones à la planification de l'aménagement du territoire est requise dans les territoires visés par les diverses ententes sur les revendications territoriales, et les plans élaborés conjointement sont utilisés pour orienter la prise de décisions en vue du développement, de la gestion et de la conservation des terres, des plans d'eau et des ressources naturelles dans le Nord. Bien que ce processus ait été mis en place dans un climat juridique différent et non sans difficulté, une participation accrue des Autochtones à la planification de l'aménagement du territoire provincial pourrait réduire le nombre de problèmes qui surviennent lors de la consultation, assurer une plus grande certitude quant au développement des ressources et éventuellement écarter ou atténuer les inquiétudes relativement aux effets cumulatifs. La compétence du Canada en matière de planification de l'aménagement du territoire au sud du 60e parallèle est limitée, mais elle pourrait semblablement soutenir une participation accrue des Autochtones à la planification de l'aménagement du territoire sur les terres de réserve, les terres de la Couronne fédérale et les terres qui pourraient être ajoutées aux réserves dans l'avenir, surtout dans les régions qui pourraient être touchées par des projets futurs de grande envergure.

Recommandations

  1. Le Canada doit fournir aux fonctionnaires fédéraux et à l'industrie des directives et des outils plus détaillés sur l'étendue des intérêts autochtones qui pourraient devoir être examinés dans le cadre d'une évaluation des répercussions aux fins de consultation, sur la façon d'évaluer la nature et de mesurer le degré et la probabilité de ces répercussions, ainsi que sur la manière de collaborer avec les groupes autochtones et d'intégrer leurs perspectives et leur savoir traditionnel dans ce domaine. Le Canada doit également fournir des directives concernant les obligations réciproques ou les attentes des groupes autochtones relativement à la présentation d'information concernant les effets préjudiciables sur les droits ancestraux établis ou revendiqués.
  2. Le Canada doit collaborer avec les provinces et les territoires afin d'adopter une approche coordonnée à l'égard de l'évaluation et de la correction des effets cumulatifs sur les droits ancestraux et issus de traités, y compris la collecte et le partage de données de référence régionales, et de fournir des directives plus détaillées aux fonctionnaires fédéraux et à l'industrie sur la façon d'évaluer les effets cumulatifs ainsi que sur les rôles et responsabilités respectifs du Canada et de l'industrie dans ce domaine.

Solidité des revendications

Un autre domaine dans lequel les groupes autochtones estiment qu'il n'y a pas suffisamment de collaboration (et de transparence) est l'évaluation de la solidité des revendications, laquelle est utile pour déterminer à la fois l'étendue de la consultation et les accommodements potentiels requis.

Certains groupes autochtones se sont montrés insatisfaits du fait que les fonctionnaires fédéraux leur disent que leurs revendications ont été évaluées à des degrés particuliers (c. -à-d. faible, moyen/modéré ou élevé), mais refusent de fournir une copie de l'opinion sur la solidité de leur revendication parce qu'il s'agit d'information protégée. La solidité de la revendication constitue également un point délicat pour les fonctionnaires fédéraux et l'industrie. De nombreux fonctionnaires fédéraux m'ont dit qu'ils avaient besoin de directives plus précises et, bon nombre d'entre eux n'ayant pas suivi de formation juridique ont indiqué qu'ils ne se sentaient pas qualifiés pour entreprendre ce travail. En outre, dans certains cas, les provinces, le gouvernement fédéral et les promoteurs n'arrivent pas à la même conclusion dans certaines évaluations de la solidité d'une revendication en raison des différentes interprétations des intérêts autochtones dans la région en question.

Parfois, les groupes autochtones, les fonctionnaires fédéraux et l'industrie semblent accorder trop d'importance à la solidité de la revendication dans le contexte de la consultation. Il ne doit pas s'agir d'un exercice de détermination des droits, mais plutôt une « évaluation préliminaire » de la solidité de la revendication. Dans la plupart des cas, le degré de consultation nécessaire est davantage dicté par les répercussions potentielles que par la solidité de la revendication. Cela ne signifie pas qu'il est inutile d'évaluer la solidité d'une revendication visant des droits affirmés ou pour examiner d'autres renseignements fournis par les groupes autochtones dans le cadre du processus de consultation et qui pourraient avoir une incidence sur le degré de consultation requis. La solidité de la revendication peut également s'avérer très importante pour l'accommodement, les recoupements de revendications/territoires partagés et la détermination du groupe qui détient effectivement les droits. Cependant, elle peut représenter un obstacle à la discussion sur les répercussions, si l'on s'y attarde trop, car il y a fréquemment des désaccords à ce sujet.

À la lumière des préoccupations soulevées, je crois qu'il existe quelques façons dont le gouvernement pourrait améliorer son approche à l'égard de la solidité de la revendication afin d'assurer une collaboration accrue et d'éviter que cet enjeu ne vienne nuire aux discussions sur les répercussions.

Premièrement, le Canada a avantage à fournir des directives plus claires sur la façon dont il faut entreprendre une « évaluation préliminaire », qui devrait s'en charger et à quel moment il faut plutôt procéder à une évaluation complète de la solidité d'une revendication. Plusieurs fonctionnaires fédéraux ont indiqué que cette évaluation doit être entreprise par une équipe spécialisée ayant suivi une formation juridique ou détenant d'autres compétences pertinentes en ethnohistoire. À mon avis, cela dépend de ce qui est réellement requis pour l'évaluation préliminaire. Toutefois, il convient à tout le moins de mettre sur pied une équipe régionale ou centrale, détenant les compétences appropriées, qui serait responsable de superviser l'ensemble des évaluations de la solidité des revendications, afin d'assurer l'uniformité sur le plan de la démarche, de l'exactitude et du partage de renseignements pertinents; les évaluations complètes de la solidité des revendications devraient également être réalisées par ces équipes. Ces équipes pourraient aussi s'occuper des différentes interprétations des traités historiques afin d'assurer une démarche uniforme pour l'analyse des droits issus de traités à l'échelle du gouvernement fédéral. Par ailleurs, on ne s'entend pas sur l'interprétation de certains traités historiques au sein du gouvernement fédéral, et un leadership plus centralisé s'avère donc nécessaire pour assurer une approche uniforme et réfléchie.

Deuxièmement, le gouvernement fédéral doit insister sur le fait que la détermination de la solidité d'une revendication ne se fait pas unilatéralement. On ne peut pas supposer que le Canada détient tous les renseignements pertinents pour trancher la question ni que les fonctionnaires fédéraux affectés à cette tâche ont accès à toute l'information pertinente que peut détenir le gouvernement fédéral. À cette fin, le Canada doit fournir des directives aux fonctionnaires fédéraux sur les renseignements précis qu'ils peuvent partager avec les groupes autochtones et les promoteurs concernant les évaluations fédérales de la solidité des revendications ainsi que des directives sur la façon de communiquer une évaluation préliminaire de la solidité d'une revendication de manière à assurer un dialogue ouvert avec les groupes autochtones.

Bien que certaines règles relatives à la protection des renseignements empêchent la divulgation de l'opinion, ce problème pourrait du moins être résolu par la communication de la conclusion ainsi que d'une liste de tous les renseignements sur lesquels on s'est appuyé. Ainsi, le groupe autochtone ou le promoteur concerné pourrait isoler l'information manquante et fournir d'autres renseignements qui pourraient avoir une incidence sur l'évaluation.

Recommandations

  1. Le Canada doit fournir aux fonctionnaires fédéraux des précisions concernant ce qui est requis pour procéder à l'« évaluation préliminaire » de la solidité d'une revendication, l'entité ou la personne qui doit la réaliser et les mesures de surveillance qui seront mises en place pour assurer l'exactitude, la cohérence et le partage de l'information pertinente. Le Canada doit aussi fournir des directives aux fonctionnaires fédéraux sur la façon de collaborer avec les groupes autochtones et les promoteurs à des enjeux touchant la solidité des revendications, de manière à assurer la transparence et un dialogue respectueux.

Consultation sur le processus

De nombreux groupes autochtones se sont montrés insatisfaits du fait que les fonctionnaires fédéraux et certains promoteurs élaborent unilatéralement des plans de consultation ou conçoivent des processus de consultation sans la participation des groupes autochtones. Certains groupes autochtones étaient également inquiets du fait que des ministères, comme Pêches et Océans Canada (MPO), s'appuient dans certains cas sur des processus multipartites pour la consultation sur des décisions particulières (p. ex. des rencontres avec des représentants à la fois des pêches récréatives, commerciales et autochtones plutôt que des rencontres avec les groupes autochtones séparément), ce qui, selon eux, ne constitue pas un environnement propice dans lequel ils peuvent exprimer leurs préoccupations Note de bas de page 67 .

Bon nombre de groupes autochtones rencontrés dans le cadre de ce travail ont indiqué que la première étape de toute consultation efficace consiste à délibérer sur le processus, y compris sur les questions comme la nature de l'information qui sera fournie et le délai de réponse. Beaucoup de groupes autochtones ont mis au point leurs propres politiques sur la façon dont ils souhaitent être consultés et ils estiment que les fonctionnaires fédéraux les ignorent totalement.

Dans les Lignes directrices 2011, il est indiqué que les fonctionnaires fédéraux devraient songer « à faire participer les groupes autochtones à l'élaboration de processus efficaces », mais que cela n'est pas obligatoire. Spécialement, l'encadrement offert par certains ministères et organismes comme la Commission canadienne de sûreté nucléaire (CCSN) et ECCC va beaucoup plus loin; ils encouragent l'industrie à demander aux groupes autochtones comment ils aimeraient être consultés Note de bas de page 68 ou encore, ils demandent aux fonctionnaires fédéraux de faire l'effort de respecter les politiques de consultation élaborées par les groupes autochtones « dans la mesure où elles sont raisonnables et appropriées dans les circonstances » Note de bas de page 69 . Les nouvelles directives à l'intention des fonctionnaires fédéraux et de l'industrie doivent favoriser ces deux exigences, dans la mesure du possible. Toutefois, il faut établir un critère de discernement quant aux politiques de consultation autochtones, puisque les groupes autochtones ont des obligations réciproques et ne doivent pas faire obstacle au processus ni imposer des exigences déraisonnables Note de bas de page 70 , comme réclamer des frais inappropriés ou excessifs.

La consultation sur le processus peut représenter un défi lorsqu'il s'agit de décisions qui ont une incidence sur de nombreux groupes autochtones, comme dans le cas des pipelines ou encore des changements aux politiques et règlements nationaux; ces derniers seront abordés plus loin dans la présente section. Un engagement plus précoce pourrait dissiper certaines craintes courantes relatives au processus. Toutefois, les groupes autochtones doivent également faire preuve de souplesse dans l'élaboration d'un processus véritable, mais fonctionnel, plutôt que d'insister sur une démarche particulière qu'il est impossible de mettre en œuvre en raison du nombre de groupes autochtones à consulter, ou qui pourrait ne pas convenir aux répercussions potentielles ou aux nombreuses répercussions potentielles différentes parmi les groupes autochtones consultés.

Il n'est pas nécessaire que les discussions avec les groupes autochtones au sujet du processus commencent dès le départ dans chaque cas s'il y a un processus préalable qui peut être reproduit ou peaufiné. Au gouvernement fédéral, les protocoles de consultation peuvent s'avérer un moyen efficace pour répondre de manière plus systématique aux inquiétudes relatives au processus. À ce jour, le gouvernement fédéral a eu recours aux protocoles de consultation pour soutenir le renforcement des capacités, les organismes regroupés et la définition des entités ou des personnes à consulter plutôt que de fournir des détails plus précis sur le processus réel à l'instar d'autres ressorts comme la Colombie-Britannique Note de bas de page 71 . Le Canada dispose actuellement de protocoles de consultation avec des organismes regroupés de Premières Nations en Nouvelle-Écosse, au Nouveau-Brunswick, à l'Île-du-Prince-Édouard ainsi qu'avec la Nation métisse de l'Ontario et les Algonquins de l'Ontario.

Certains groupes autochtones apprécient la souplesse de l'approche fédérale, mais d'autres s'inquiètent du manque de clarté qui demeure. En outre, parmi les organismes regroupés disposant de protocoles que j'ai rencontrés, deux ont également exprimé de leur mécontentement concernant le fait que les ministères et organismes fédéraux ne respectent pas toujours le protocole et font plutôt affaire directement avec les groupes autochtones individuels. Ils estiment que le Canada doit informer les organismes regroupés (et la province, selon le cas) si le gouvernement fédéral est pour adopter une autre démarche.

Les protocoles de consultation sont une bonne façon de clarifier les attentes communes, y compris en ce qui concerne les obligations de consulter prévues dans les traités modernes, s'il y a lieu. Le Canada a connu certaines réussites relativement aux protocoles de consultation, mais le gouvernement fédéral se doit d'être plus ouvert aux différentes approches à l'égard des protocoles de consultation et de s'assurer que les ministères et les organismes respectent le processus établi par le protocole, dans la mesure du possible.

Recommandations

  1. Le Canada doit encourager les fonctionnaires fédéraux et l'industrie, dans toute nouvelle directive, solliciter l'opinion des groupes autochtones sur la façon dont ils souhaitent être consultés au sujet d'une décision donnée et tenir compte des politiques de consultation des groupes autochtones, lorsqu'il est raisonnable et approprié de le faire.
  2. Le Canada doit adopter une approche plus nuancée à l'égard des protocoles de consultation, entre autres en utilisant un langage plus normatif ou des sous-protocoles pour les questions particulières, au besoin, et en concluant des protocoles avec les groupes autochtones individuels, dans les secteurs où le gouvernement fédéral est très actif, si de tels protocoles apportent des clarifications nécessaires au processus.

Veiller au partage approprié et opportun de l'information

Les groupes autochtones ont soulevé à plusieurs reprises des préoccupations au sujet du moment choisi pour la tenue des consultations et de l'exhaustivité de l'information qu'ils reçoivent des fonctionnaires fédéraux et de l'industrie dans le cadre des consultations. Les Lignes directrices 2011 ne sont pas très utiles à cet égard. On y indique que les fonctionnaires fédéraux doivent donner « un avis adéquat » et communiquer « l'information pertinente », mais ne précise pas ce que l'on entend précisément par « avis adéquat » et « information pertinente ». L'Ébauche du Guide à l'usage des promoteurs est tout aussi vague, indiquant que les promoteurs doivent fournir, « en temps opportun », « des renseignements précis et pertinents » sur l'activité proposée et tout effet préjudiciable, et ce, en prévoyant « suffisamment de temps pour évaluer les effets préjudiciables de l'activité proposée sur leurs droits ».

Des directives plus précises sont nécessaires, puisque les fonctionnaires fédéraux et l'industrie ont du mal à gérer ces ambiguïtés. C'est là aussi une source inutile d'insatisfaction pour les groupes autochtones, qui vient miner leur perception de l'authenticité du processus de consultation. Ces directives plus précises n'ont pas pour but d'établir un plafond, mais plutôt le minimum requis pour assurer un processus de consultation véritable.

En ce qui concerne l'« information pertinente », les groupes autochtones ont rapporté que, souvent, ils ne reçoivent pas certains renseignements de base qu'ils estiment nécessaires pour déterminer les répercussions potentielles sur leurs droits, comme des cartes précises. Ils ont également indiqué que le Canada fournit généralement très peu d'information expliquant son choix de la portée et de l'étendue proposées pour la consultation ou les observations préliminaires du gouvernement concernant les répercussions potentielles sur les droits établis ou revendiqués. Quant aux promoteurs, les groupes autochtones ont indiqué que la qualité de l'information varie; certains sont francs et fournissent de l'information suffisante, alors que d'autres fournissent des renseignements limités qui nécessitent un important suivi.

Bien que la nature de l'information requise varie selon la décision, le Canada peut et doit fournir des directives plus précises quant au type d'information qui doit au minimum être incluse dans une lettre de présentation et une trousse d'information. À cela pourraient s'ajouter des directives propres aux ministères et organismes concernant des décisions particulières, établies à partir de discussions avec des groupes autochtones au sujet des renseignements dont ils ont besoin. Plusieurs provinces, comme la Nouvelle-Écosse, disposent de directives à ce sujet; le Canada doit envisager l'élaboration de sa propre liste Note de bas de page 72 . Ces directives doivent toucher à la fois les décisions sur les projets et les autres décisions sur la gestion des ressources et des terres, les politiques, les règlements et la législation Note de bas de page 73 .

Quant au caractère suffisant de l'avis, les groupes autochtones ont soulevé plusieurs inquiétudes concernant le délai raisonnable pour les aviser et les consulter, ainsi que le temps qu'on leur accorde pour répondre. Plusieurs exemples ont été donnés où les groupes autochtones n'ont eu que deux ou trois semaines pour examiner une question complexe et y répondre, question qui nécessitait la lecture de centaines de pages et éventuellement l'aide d'experts externes. Les groupes autochtones ont aussi exprimé des craintes concernant le manque de souplesse et le fait que les délais ne tiennent souvent pas compte de leurs calendriers culturels.

De courts délais rigides posent des problèmes pour les groupes autochtones, et ce, pour plusieurs raisons. Premièrement, ils supposent que les groupes autochtones disposent de l'information de référence sur les endroits où les membres exercent leurs droits ancestraux établis ou revendiqués et peuvent facilement mesurer les répercussions. Ce n'est pas le cas dans de nombreuses situations. Deuxièmement, ils ne tiennent pas compte des ressources limitées dont disposent les groupes autochtones ni du fait que les questions de consultation sont souvent traitées par des personnes qui assument déjà plusieurs responsabilités. Troisièmement, ils peuvent ne pas tenir compte de la complexité de la question et de l'éventuelle nécessité de recourir à l'avis d'un expert. Quatrièmement, ils peuvent être incompatibles avec le calendrier des processus décisionnels des groupes autochtones, y compris le fait que le Chef et le Conseil ne se réunissent normalement qu'une fois par mois.

Cependant, d'autres sources de préoccupation et intérêts doivent être mis dans la balance. Par exemple, certaines décisions sur la gestion des ressources doivent être prises rapidement Note de bas de page 74 . En outre, le Canada doit déterminer adéquatement les droits et les intérêts des groupes autochtones ainsi que des promoteurs de l'industrie. La CSC a soutenu qu'une bonne gouvernance suppose que les décisions soient prises en temps opportun, et elle a insisté sur le droit des tiers à une décision gouvernementale prise conformément à l'équité procédurale dans un délai raisonnable Note de bas de page 75 .

Bien qu'il existe des délais prévus par la loi pour les évaluations environnementales réalisées en vertu de la LCEE 2012, le temps accordé aux groupes autochtones pour répondre dans un cas donné n'est pas uniformément défini lorsqu'il ne s'agit pas d'évaluations environnementales, et ce, même au sein d'un même ministère. Certaines provinces se sont penchées sur la question en définissant des préavis précis pour l'ensemble des décisions qui s'inscrivent dans un niveau de consultation particulier – par exemple, 15 jours ouvrables pour une consultation de niveau inférieur. Les groupes autochtones n'aiment pas ces délais établis, car ils considèrent qu'il s'agit d'une approche universelle qui ne tient pas compte des nuances de l'enjeu en question et de la situation du groupe autochtone. Par ailleurs, bon nombre de promoteurs de l'industrie préfèrent ce modèle de délais établis, car il apporte un élément de prévisibilité. Certains promoteurs de l'industrie se sont montré insatisfaits de l'absence de délais établis concernant quelques permis et autorisations du fédéral, comme les autorisations relatives aux terres de réserve. Naturellement, cela leur rend la tâche difficile au moment de planifier leurs activités.

Des délais doivent être définis, mais ceux-ci doivent être raisonnables et adéquats pour l'étendue de la consultation requise ainsi que la complexité de la question en cause. Pour ce faire, le Canada doit établir des délais cohérents pour la consultation sur des types particuliers de décisions; par exemple les changements aux politiques et règlements nationaux, les décisions en matière de gestion des pêches et d'autres permis et autorisations particuliers. Dans la mesure du possible, et surtout concernant les décisions non urgentes, il faut introduire une certaine souplesse pour prolonger les délais en fonction de considérations culturelles ou communautaires pouvant avoir une incidence sur la disponibilité, comme la saison estivale de pêche autochtone, bien que ces prolongations doivent s'appliquer dans le respect des droits de tout autre tiers concerné à l'égard d'une décision rendue en temps opportun.

Recommandations

  1. Le Canada doit fournir des directives supplémentaires aux fonctionnaires fédéraux et à l'industrie concernant le type d'information qui doit au minimum être fournie aux groupes autochtones dès le début d'une consultation et pendant celle-ci relativement aux projets de développement de ressources; aux décisions en matière de gestion des pêches, de la faune et des terres ainsi qu'aux changements apportés aux politiques, aux règlements et aux lois.
  2. Les ministères et organismes fédéraux doivent établir des délais raisonnables et uniformes pour la consultation sur des types particuliers de décisions fédérales.

Préciser la dépendance du Canada à l'égard des procédures réglementaires

Les groupes autochtones ont exprimé à maintes reprises des inquiétudes concernant le fait que le Canada se fie aux procédures réglementaires pour s'acquitter de son obligation de consulter. Ils estiment que ces procédures ne favorisent pas le processus de consultation véritable ni le dialogue direct entre les nations qu'ils souhaiteraient.

La dépendance du Canada à la procédure actuelle d'examen réglementaire et environnemental pour s'acquitter de son obligation de consulter est en principe conforme à la jurisprudence Note de bas de page 76 , et les tribunaux ont soutenu que les groupes autochtones ont l'obligation d'utiliser cette procédure pour répondre à leurs préoccupations, dans la mesure où ils sont adéquats, accessibles et fournissent une occasion de participer réellement Note de bas de page 77 . En août 2015, la Cour d'appel fédérale a statué qu'il existe de « solides raisons pratiques » de se fonder sur les procédures réglementaires pour respecter son obligation de consulter, mais quoi qu'il en soit, la Couronne doit « rechercher s'il y a lieu de prévoir des activités de consultation ou des mesures d'accommodement supplémentaires pour respecter l'honneur de la Couronne » Note de bas de page 78 .

Bien que chaque cas dépende des faits qui lui sont propres, les tribunaux ont conclu dans plusieurs cas que le Canada s'était acquitté de son obligation de consulter lorsqu'il s'était fié entièrement ou en grande partie aux procédures réglementaires comme les procédures de l'Office national de l'énergie (ONE ), la procédure de délivrance de permis de la CCSN ou le processus d'évaluation environnemental de l'ACEE Note de bas de page 79 . Néanmoins, les groupes autochtones continuent d'éprouver d'importantes difficultés concernant l'approche du Canada, surtout sa dépendance aux processus des commissions d'examen de l'ONE et de l'ACEE.

Premièrement, les groupes autochtones ont indiqué qu'ils n'appréciaient pas le processus accusatoire des commissions d'examen de l'ONE ou de l'ACEE. Ils estiment inadmissible que le Canada se fie autant à des procédures qui n'ont pas été conçues dans le souci des droits ancestraux et issus de traités. Ils sont d'avis que ces procédures sont trop légalistes et que les règles de preuve et mandats conférés par la loi empêchent la tenue de véritables discussions sur leurs préoccupations, et surtout affectent le titre ancestral revendiqué et les pratiques culturelles et spirituelles autochtones Note de bas de page 80 .

Deuxièmement, de nombreux groupes autochtones ont mis en doute la rigueur de ces procédures et ont laissé entendre qu'elles sont qu'une occasion pour les groupes autochtones de « se défouler » ou au mieux, un exercice de collecte d'information. Certains groupes autochtones étaient également d'avis que l'ONE et l'ACEE ne détiennent pas l'expertise et les connaissances requises concernant les collectivités, les cultures et les droits des Autochtones. Cependant, ce point de vue n'était pas uniformément partagé en ce qui a trait à l'ACEE, plusieurs groupes autochtones, sur tout dans le Canada atlantique, ayant dit beaucoup de bien de leur expérience avec l'Agence.

Troisièmement, selon les groupes autochtones, les fonctionnaires fédéraux font généralement abstraction des directives sur l'évaluation, peu importe que des activités de consultation supplémentaires dépassant le cadre de la procédure réglementaire soient requises ou non. En effet, il n'existe aucun mécanisme au sein du gouvernement fédéral pour veiller à ce que les répercussions potentielles ne s'inscrivant pas dans la portée d'une procédure réglementaire, mais relevant de la compétence fédérale, soient traitées de façon opportune et uniforme. Même si des tables auxiliaires ont été prévues dans certains cas pour discuter des questions ne s'inscrivant pas dans la procédure, il s'agit d'une exception plutôt que de la norme.

Les groupes autochtones ont indiqué que les limites des mandats conférés par la loi sont encore plus problématiques lorsqu'aucune évaluation environnementale n'est requise en vertu de la LCEE 2012, puisque les décideurs, agissant sur le fondement d'autres règlements, sont souvent limités à un éventail de facteurs beaucoup plus étroits considérer, et ceux-ci ne cadrent pas nécessairement avec les exigences de la consultation et de l'accommodement. Les mandats conférés par la loi ne libèrent pas les décideurs de leur obligation de consulter sur la conduite de la Couronne. Ces derniers sont tenus de respecter les limites juridiques et constitutionnelles, et l'obligation de consulter se situe en amont du mandat que la loi confère aux décideurs Note de bas de page 81 . Soit les mandats conférés par la loi doivent être élargis pour qu'ils s'harmonisent aux obligations de consulter et d'accommoder de la Couronne, soit il faut mettre en place un mécanisme pour s'assurer que les enjeux s'inscrivant dans la portée de l'obligation de consulter sont examinés par l'entité fédérale compétente. Cette situation doit être résolue et le simple fait d'affirmer que le Canada a adopté ou adoptera une approche « pangouvernementale » à l'égard de la consultation ne constitue pas une solution. Il faut mettre en place des mécanismes pour s'assurer que ce problème est bel et bien résolu.

Quatrièmement, les groupes autochtones sont contrariés par le fait que le gouvernement fédéral ne s'engage pas toujours dans des consultations directes au sujet des projets de développement des ressources et, lorsqu'il le fait, ils estiment qu'il est déjà trop tard dans le processus. Les groupes autochtones ont indiqué que l'attente de la publication d'un rapport d'une commission d'examen pour amorcer la consultation n'accorde pas suffisamment de temps pour aborder et examiner les préoccupations qui n'ont pas été étudiées dans le cadre de la procédure réglementaire, surtout du fait que la décision doit être prise rapidement. Les fonctionnaires fédéraux assurent le suivi des préoccupations soulevées dans le cadre des audiences tenues devant une commission et rencontrent les groupes autochtones avant le début de la procédure réglementaire. Cependant, ces discussions n'ont historiquement servi qu'à expliquer comment la procédure fonctionne et comment soumettre une demande de financement pour le renforcement des capacités. Les groupes autochtones, bon nombre de promoteurs de l'industrie et certains fonctionnaires fédéraux estiment que le Canada doit se présenter à la table plus tôt dans le processus, surtout si les répercussions ou enjeux connexes ne peuvent pas être abordés dans le cadre de la procédure réglementaire. Certains fonctionnaires fédéraux ont également soulevé des préoccupations au sujet de la dotation en personnel et des ressources affectées au fédéral pour la consultation sur de grands projets d'envergure. Je conviens que cette façon de faire est inadéquate et doit être améliorée.

Bien que ces processus n'aient pas encore été contestés avec succès devant les tribunaux, ces problèmes ont de véritables conséquences. Même si elles n'aboutissent pas, les fréquentes contestations de projets devant les tribunaux causent des retards, augmentent les risques et les coûts et pourraient réduire la probabilité d'investissements futurs. L'insatisfaction relative aux procédures réglementaires provinciales et fédérales actuelles a également mené certains groupes autochtones à commencer l'élaboration de leurs propres processus d'évaluation environnementale, ce qui crée des exigences incohérentes et une incertitude accrue sur le plan de la réglementation. Ces préoccupations peuvent aussi avoir une incidence négative sur la relation qu'entretient le gouvernement fédéral avec les groupes autochtones concernés.

Des procédures réglementaires rigoureuses peuvent constituer un moyen efficace pour étudier une grande part des répercussions sur le titre et les droits ancestraux établis ou revendiqués et il s'avère illogique de laisser en place des procédures chevauchantes. Toutefois, chaque procédure comporte ses limites. Le nouveau gouvernement fédéral a pris plusieurs engagements qui pourraient mener à des changements dans ce domaine, y compris la modernisation de l'ONE afin de s'assurer notamment qu'il a suffisamment d'expertise en matière de savoir traditionnel autochtone Note de bas de page 82 . Il s'est aussi engagé à entreprendre un examen des processus d'évaluation environnementale du Canada, ainsi que d'autres lois, politiques et pratiques opérationnelles afin de veiller à ce que le Canada respecte entièrement ses obligations de consultation et d'accommodement Note de bas de page 83 . Cependant, le simple fait de moderniser l'ONE ou d'ajuster les mandats de réglementation de l'ACEE et de l'ONE ne risque pas de résoudre ces problèmes. Je recommande trois autres améliorations.

Premièrement, la participation des groupes autochtones avant la tenue d'une audience, sollicitée par les fonctionnaires fédéraux, ne doit pas se limiter aux questions procédurales. Il y a lieu de permettre aux groupes autochtones de soulever leurs préoccupations initiales au sujet d'un projet avant le début de la procédure réglementaire. Ainsi, les fonctionnaires fédéraux pourront déterminer rapidement les questions qui sont susceptibles d'être abordées dans le cadre de la procédure réglementaire, les questions qui devront être traitées au moyen d'un processus distinct ainsi que les questions qui ne relèvent pas de la compétence du gouvernement fédéral. L'ACEE a commencé solliciter la participation concernant des énoncés des incidences environnementales soumis par des promoteurs avant la tenue d'audiences, mais l'on n'observe pratiquement aucune participation des groupes autochtones sur les questions de fond avant la tenue des audiences de l'ONE, à l'exception du nouveau processus pour le projet Énergie Est Note de bas de page 84 .

Deuxièmement, une fois les questions définies et classées en catégories dans le cadre du travail de collaboration préalable à la tenue de l'audience, il y a lieu d'instaurer un mécanisme, tôt dans le processus, pour assigner les responsabilités fédérales concernant les enjeux qui ne s'inscrivent pas dans les mandats de l'ACEE, de l'ONE ou d'autres organismes de réglementation fédéraux, mais qui demeurent de compétence fédérale et concernent les répercussions que pourrait avoir le projet. Bien que certains de ces enjeux puissent justifier une discussion plus générale au sein du Comité des sous-ministres du BGGP lorsqu'aucun ministère ou organisme n'est disposé se porter responsable, la résolution de ces problèmes ne doit pas dépendre de l'obtention de l'ordre du jour du Comité des sous-ministres du BGGP. Il y a lieu de mettre au point un protocole particulier, comportant un calendrier, et de choisir une entité, comme le Bureau de gestion des grands projets, qui serait habilitée à assigner les responsabilités au ministère ou à l'organisme approprié, si aucune entente ne peut être conclue entre les ministères et organismes fédéraux qui pourraient être touchés. Il faut également élaborer des directives plus précises pour les fonctionnaires fédéraux sur la façon de traiter les préoccupations des Autochtones qui ne relèvent pas de la compétence fédérale ou qui ne sont pas liées à des effets préjudiciables potentiels découlant de la décision de la Couronne en cause, et qui doivent être traitées dans le cadre d'un processus distinct, selon un autre échéancier, afin de veiller à ce que l'on ne s'écarte pas inutilement de l'objet des consultations.

Troisièmement, le Canada doit être prêt à recourir aux dispositions prévues dans la LCEE 2012 afin d'accorder de brèves prolongations, au besoin, pour régler des problèmes non résolus soulevés par les groupes autochtones. Les échéanciers prévisibles sont bénéfiques, mais ne sont pas très utiles si le projet est subséquemment retardé par un litige qui s'éternise parce que les préoccupations n'ont pas été adéquatement étudiées à une étape antérieure. Dans certains cas, on observe une impasse évidente et aucun délai supplémentaire ne permettra de résoudre le problème. Toutefois, dans d'autres cas, un délai additionnel peut faciliter la résolution du problème ou s'avérer nécessaire pour assurer la tenue d'un processus de consultation véritable. Par ailleurs, les délais accordés doivent demeurer l'exception à la règle. Un engagement précoce, une meilleure dotation en personnel au fédéral pour les grands projets, ainsi que des mandats politiques permettant d'étudier les problèmes couramment soulevés comme le titre ancestral, sont tous des éléments qui réduiraient probablement la nécessité d'accorder des délais supplémentaires. Toute prolongation doit être accordée en étroite collaboration avec les promoteurs concernés, et conformément aux obligations en matière d'équité procédurale.

Recommandations

  1. Le Canada doit s'assurer que les fonctionnaires fédéraux s'engagent auprès des groupes autochtones potentiellement touchés avant le début des audiences de l'ONE sur les grands projets et des commissions d'examen de l'ACEE, afin de discuter des préoccupations liées au projet proposé et de définir tout problème relevant de la compétence fédérale qui va au-delà du mandat de l'organisme de réglementation et qui pourrait nécessiter une procédure distincte.
  2. Le Canada doit établir un processus d'assignation des responsabilités concernant les enjeux fédéraux soulevés lors de consultations et s'inscrivant en dehors des mandats conférés par la loi du ou des organismes de réglementation concernés, et à habiliter une autorité fédérale à assigner des responsabilités concernant l'enjeu, si aucune entente ne peut être conclue entre les ministères et organismes potentiellement touchés.

Améliorer la consultation sur les changements apportés aux politiques, aux règlements et aux loiss

Un autre domaine dans lequel les groupes autochtones ont soulevé des inquiétudes relativement à l'authenticité de la consultation concerne les changements apportés aux lois, aux politiques et aux règlements fédéraux. Les fonctionnaires fédéraux ont aussi mentionné à plusieurs reprises qu'ils avaient besoin d'un meilleur encadrement à cet égard.

Dans Rio Tinto, la CSC a statué que l'obligation de consulter naît aussi d'une [traduction] « décision stratégique prise en haut lieu », comme l'approbation d'un plan pluriannuel de gestion forestière ou la création d'un processus d'examen relativement à un gazoduc important. La Cour fédérale du Canada a récemment statué que l'obligation peut naître de l'introduction d'une loi pouvant avoir un effet préjudiciable sur les droits ancestraux ou issus de traités, établis ou revendiqués, même si cette décision fait actuellement l'objet d'un appel Note de bas de page 85 .

La consultation sur les changements apportés aux politiques, aux règlements et aux lois pouvant avoir un effet préjudiciable sur les droits ancestraux ou issus de traités, établis ou revendiqués, est un domaine dans lequel les fonctionnaires fédéraux éprouvent beaucoup de difficultés. Parfois, les consultations n'ont simplement pas lieu. Dans d'autres cas, il y a consultation, mais sur un concept hors de portée ou trop tard dans le processus, et avec des organismes autochtones nationaux ou régionaux ou des conseils tribaux qui, pour la plupart, ne détiennent aucune autorité pour parler au nom des titulaires de droits visés par la consultation. Cela ne signifie pas que ces organismes ne doivent pas aussi être consultés, au besoin. Toutefois, ces consultations ne suffisent pas en elles-mêmes pour permettre à la Couronne de s'acquitter de son obligation de consulter, sauf si les organismes possèdent le pouvoir explicite de parler au nom du groupe titulaire des droits qui est concerné.

Il faut offrir des directives beaucoup plus précises sur la façon et le moment de consulter en ce qui a trait aux changements apportés aux politiques, aux règlements et aux lois, ainsi qu'en ce qui concerne les accords internationaux qui pourraient avoir un effet préjudiciable sur les droits ancestraux ou issus de traités, établis ou revendiqués, dont aucun n'a été examiné en détail dans les Lignes directrices 2011. Il s'agit entre autres de définir le moment où il faut consulter, l'entité ou la personne à consulter, ainsi que les pratiques exemplaires relatives à la nature de l'information et au temps à accorder pour le préavis et la réponse. À cet égard, il convient de prévoir une exigence selon laquelle tous les mémoires au Cabinet doivent comprendre une évaluation permettant de déterminer si l'obligation de consulter naît de tout changement proposé et, le cas échéant, la manière dont cette situation a été traitée. Cela pourrait s'apparenter aux exigences actuelles concernant les traités modernes, énoncées dans la Directive du cabinet sur l'approche fédérale pour la mise en œuvre des traités modernes.

La consultation sur la législation présente un problème particulièrement épineux que l'on ne peut pas ignorer. Peu importe le résultat de l'appel de la décision rendue dans l'affaire Mikisew Cree First Nation c Canada, le Canada doit adopter une approche plus cohérente à cet égard. Dans sa décision de 2014 concernant l'affaire Mikisew Cree, la Cour fédérale du Canada a statué que le gouvernement fédéral aurait dû donner un avis aux Cris Mikisew ainsi que l'occasion de présenter des observations dès l'introduction de deux projets de loi omnibus visant d'importants changements aux lois environnementales du Canada. Plus particulièrement, la Cour a conclu que l'obligation de consulter n'est née qu'après que le projet de loi a été déposé devant le Parlement et que l'obligation se situait au bas du continuum (avis et occasion de répondre). Cette conclusion ne rejoint pas les attentes des groupes autochtones qui souhaitent être consultés bien avant le dépôt de mesures législatives qui pourraient affecter leurs droits. Il s'agit d'un domaine où, dans certains cas, le Canada pourrait vouloir aller au-delà des exigences strictement prévues par la loi afin de garantir un processus de consultation plus authentique et d'éviter de compromettre sa relation avec les groupes autochtones. Il existe de récents exemples de cas où le gouvernement fédéral a consulté bien avant le dépôt de mesures législatives, mais il n'existe aucune approche uniforme à cet égard Note de bas de page 86 .

L'une des plus grandes difficultés que pose la résolution de ce problème c'est l'ampleur et la complexité des efforts requis pour tenir des consultations avec des centaines de groupes et d'organismes autochtones concernant des enjeux qui pourraient avoir des répercussions à l'échelle du pays. Certains groupes autochtones sont d'avis qu'il revient au Canada de résoudre ce problème. Cette perspective n'est pas très utile pour trouver une solution. Les groupes et les organismes autochtones doivent faire partie de la solution et collaborer avec le gouvernement fédéral afin de trouver un processus pertinent et réalisable pour obtenir des commentaires sur les changements apportés aux politiques, aux règlements et aux lois pouvant avoir un effet préjudiciable sur les droits ancestraux ou issus de traités à l'échelle du pays, potentiellement par l'entremise d'organismes regroupés dans chaque région. Il est dans l'intérêt supérieur de le faire, surtout s'ils souhaitent être consultés avant le dépôt de mesures législatives, et à un niveau supérieur par rapport à l'avis et à l'occasion de présenter des observations.

Recommandations

  1. Le Canada doit fournir d'autres directives aux fonctionnaires fédéraux concernant le moment et la façon de consulter au sujet des changements apportés aux politiques, aux règlements et aux lois pouvant avoir un effet préjudiciable sur les droits ancestraux ou issus de traités, établis ou revendiqués. Dans le cadre de cet effort, il y a lieu que le Canada exige que le mémoire au Cabinet contienne une évaluation déterminant si l'obligation de consulter naît de tout changement proposé et, le cas échéant, indique la personne ou l'entité qui a été consultée, les préoccupations qui ont été soulevées et la façon dont elles ont été résolues.
  2. Affaires autochtones et du Nord Canada, de concert avec d'autres ministères clés concernés, doivent s'engager auprès des représentants de titulaires de droits ancestraux consultés afin de discuter de tribunes et de processus convenables pour tenir des consultations sur les changements nationaux apportés aux politiques, aux règlements et aux lois pouvant avoir un effet préjudiciable sur les droits ancestraux ou issus de traités, établis ou revendiqués.

Accéder aux décideurs et aux mandats

Plusieurs groupes autochtones se sont montrés inquiets que le processus de consultation soit souvent délégué à des fonctionnaires fédéraux de niveau inférieur qui n'ont aucun pouvoir décisionnel et ne peuvent rien faire d'autre qu'écouter et recueillir de l'information. Certains étaient mécontents parce qu'ils s'engagent de bonne foi dans la consultation pour finalement se faire dire par les fonctionnaires fédéraux qu'ils n'ont ni le mandat ni le pouvoir de régler certains problèmes dont les groupes autochtones veulent discuter. D'autres s'inquiétaient concernant la difficulté d'accès aux fonctionnaires fédéraux et de l'absence de rencontres en personne avec ceux-ci en général pour la consultation.

D'un point de vue pratique, il n'est pas possible pour l'ensemble des hauts fonctionnaires au sein des ministères et des organismes d'assister à toutes les rencontres de consultation avec les groupes autochtones, étant donné le grand nombre de consultations et les autres responsabilités qu'ils doivent assumer. En outre, peu importe l'enjeu, il y a de nombreuses personnes qui prennent part à la prise de décision, et ce, même au sein d'un ministère. Il existe également beaucoup d'enjeux qui peuvent relever de la compétence d'un autre ministère ou, dans le cas des projets de développement de ressources, qui peuvent être étudiés par les promoteurs qui sont parfois mieux placés pour le faire.

Ces préoccupations relatives à l'accessibilité des décideurs et des mandats peuvent en grande partie être résolues par la mise en œuvre d'autres recommandations dans le présent rapport. En effet, une partie de cette frustration remonte à l'absence globale de relations et d'autres tribunes efficaces pour étudier les problèmes plus généraux. Les efforts visant à améliorer les relations et à étudier plus sérieusement les priorités des Autochtones ou à fournir d'autres tribunes pour faire avancer les choses pourraient contribuer à atténuer ce problème.

En ce qui concerne les projets de développement des ressources, le gouvernement fédéral peut mieux s'assurer de choisir les bonnes personnes qui seront présentes dans la salle de consultation en procédant à la détermination précoce des responsabilités et à l'assignation de celles-ci concernant les problèmes qui ne s'inscrivent pas dans les mandats d'une procédure réglementaire donnée. Dans le cas des décisions plus litigieuses, il faut également envisager d'assurer la participation de fonctionnaires plus hauts placés aux consultations ou de modifier la structure hiérarchique pour veiller à ce que les personnes qui dirigent la consultation aient un rapport plus direct avec le sous-ministre adjoint ou le sous-ministre concerné.

En outre, deux autres mesures pourraient aussi faciliter les choses à cet égard.

Premièrement, il faut offrir plus de formation aux hauts fonctionnaires fédéraux sur la consultation avec les Autochtones, afin qu'ils comprennent mieux la portée des responsabilités du Canada lorsqu'on leur demande de prendre des décisions. Il s'agissait d'un point qui inquiétait tant les groupes autochtones que les fonctionnaires fédéraux relativement à la prise de décisions importantes et de décisions relatives aux ressources et aux déplacements nécessaires aux consultations. Jusqu'ici, la formation sur l'obligation de consulter a été en grande partie suivie par les fonctionnaires fédéraux de l'échelon opérationnel, ce qui ne permet pas de veiller à ce que les hauts fonctionnaires comprennent bien les difficultés et les possibilités dans ce domaine.

« . . . on ne tisse pas de relations dans des salles de réunion; il faut aller sur place, visiter les communautés autochtones, quand on a le courage et la détermination d'aller les rencontrer sur leur propre terrain. »

Alan LaTourelle, ancien directeur général de Parcs Canada, Des parcours à découvrir, 2014

Deuxièmement, il faut assurer plus de latitude aux fonctionnaires fédéraux afin qu'ils puissent se rendre dans les collectivités autochtones ou prendre part à des rencontres en personne à l'extérieur. Cette question a été soulevée par de nombreux fonctionnaires fédéraux. À mon avis, il n'y a pas meilleur moyen pour développer des relations que de rencontrer les groupes autochtones dans leurs collectivités. Il s'agit d'un important signe de respect. Cela favorise également un dialogue plus fructueux et permet aux gens de mieux comprendre les circonstances dans lesquelles se trouve la collectivité.

Au gouvernement fédéral, comme ailleurs, les déplacements ont été considérablement réduits en raison de contraintes budgétaires. Cette question devra être examinée de nouveau si le gouvernement fédéral souhaite développer des relations plus solides avec les groupes autochtones et améliorer son approche à l'égard de l'obligation de consulter.

Recommandations

  1. Le Canada doit s'assurer que les hauts fonctionnaires fédéraux reçoivent une formation adéquate sur l'obligation de consulter et le développement de relations avec les groupes autochtones, formation qui serait adaptée aux mandats et processus décisionnels de leurs ministères et organismes respectifs.

Accroître la transparence et assurer un meilleur suivi

Bon nombre des préoccupations soulevées par les groupes autochtones à propos de l'authenticité des consultations concernent l'absence perçue de transparence et de suivi de la part des fonctionnaires fédéraux. De nombreux groupes autochtones estiment que la consultation n'est pas véritable, car ils ne voient pas leurs préoccupations reflétées ou résolues dans la décision ultime. Ils ont également soulevé des inquiétudes relativement au manque de transparence quant à l'information fournie aux décideurs et aux facteurs pris en considération dans la prise de certaines décisions.

Les groupes autochtones souhaitent, avec raison, s'assurer que les décideurs disposent d'un sommaire exact de tout problème non résolu. Dans certains cas, le gouvernement fédéral a commencé à offrir aux groupes autochtones touchés l'occasion de revoir les dossiers de consultation de la Couronne et de soumettre des commentaires à cet égard, ou de fournir d'autres brèves observations au décideur. Cependant, cette mesure n'est pas appliquée uniformément et parfois, elle survient trop tard dans le processus pour que l'on puisse discuter de la façon dont l'incompréhension des préoccupations peut être réglée. Il faut adopter une démarche cohérente, transparente et opportune pour résoudre cette question et s'assurer que les décideurs comprennent exactement les points de vue des groupes autochtones.

En outre, de nombreux groupes autochtones ont exprimé une grande d'insatisfaction à l'égard du fait qu'ils consacrent beaucoup de temps et d'argent pour répondre aux demandes de consultation, mais reçoivent rarement d'information sur la façon dont leurs préoccupations ont été prises en compte. Ils sont informés de la décision finale, mais sont laissés dans le doute quant à la façon dont leurs préoccupations ont été résolues ou aux raisons pour lesquelles certains problèmes n'ont pas été traités. Ce problème se pose particulièrement concernant les décisions du gouverneur en conseil. Ce manque d'information crée un climat de méfiance et de doute; il est donc normal que les groupes autochtones aient du mal à percevoir la consultation comme un processus authentique.

Les Lignes directrices 2011 contiennent une section sur la façon de communiquer les décisions relatives aux accommodements, mais il semble que ces directives ne sont pas toujours suivies, surtout lorsqu'il s'agit d'expliquer pourquoi les options d'accommodement proposées par les groupes autochtones n'ont pas encore été intégrées ou résolues d'une autre façon. La boucle de rétroaction nécessite beaucoup de temps, mais il s'agit d'un élément essentiel d'un processus de consultation véritable. D'après ce que j'ai entendu dans le cadre de ce travail, le manque de rétroaction semble représenter l'un des principaux problèmes minant l'authenticité perçue des consultations tenues par le gouvernement fédéral. Il faut mettre beaucoup plus d'accent sur cette question dans les nouvelles lignes directrices à l'intention des fonctionnaires fédéraux et déployer les ressources et les efforts de surveillance nécessaires pour soutenir cette démarche.

Dans certains cas, il faut aussi assurer une plus grande transparence du processus décisionnel. Par exemple, les groupes autochtones ont fréquemment soulevé des inquiétudes concernant le manque de transparence dans les décisions sur les pêches. Ils estiment que le processus décisionnel du MPO concernant les questions relatives aux allocations visant les pêches à des fins alimentaires, sociales ou rituelles (ASR) se fait à l'aveugle. Bon nombre de Premières Nations de la Colombie-Britannique m'ont dit qu'ils ne reçoivent pas d'explications adéquates leur indiquant comment leurs allocations annuelles visant les pêches ASR sont établies, ni les raisons pour lesquelles elles n'ont pas augmenté depuis le début des années 1990, malgré un accroissement démographique considérable dans leurs collectivités (la population ayant doublé dans certains cas). Comme ces allocations n'ont pas augmenté, on peut comprendre que des doutes soient soulevés quant à l'authenticité des consultations menées par le MPO, surtout lorsque des craintes précises en matière de conservation ne sont pas adéquatement expliquées et que l'on ne s'entend même pas sur la façon de déterminer les besoins d'un groupe autochtone particulier en termes de pêches à des fins alimentaires sociales ou rituelles Note de bas de page 87 . Cette situation fait également en sorte que les groupes autochtones soupçonnent que leur priorité d'accès aux pêches ASR sur les pêches commerciales et récréatives n'est pas respectée.

Certes, le MPO joue un rôle très difficile. Il doit prendre des décisions complexes sur la gestion des ressources, s'appuyant sur des données scientifiques imprécises, tout en conciliant les points de vue et les intérêts d'un large éventail d'entités touchées dans le secteur des pêches. Le Ministère a également été confronté à d'importantes contraintes sur le plan des ressources. Cela dit, les groupes autochtones sont titulaires des droits et cet aspect doit être dûment reflété dans le processus décisionnel du MPO. Il y a lieu de fournir des explications plus détaillées afin de préciser comment les intérêts ont été examinés et pourquoi aucun accommodement n'est possible pour certaines préoccupations particulières. Cela comprend un processus permettant de déterminer les allocations visant les pêches ASR au titre de la Stratégie des pêches autochtones (« SPA »). Il convient que la SPA soit examinée en détail avec les groupes autochtones et d'autres intervenants touchés et que l'on envisage de définir les pêches ASR comme l'a recommandé la Commission d'enquête Cohen.

Enfin, les groupes autochtones ont soulevé des préoccupations concernant le manque de transparence une fois les décisions prises, surtout dans le cas du processus d'évaluation environnementale. Dans de nombreux cas, des conditions sont ajoutées aux permis fédéraux afin de répondre à certaines préoccupations des Autochtones. Cependant, les groupes autochtones ont indiqué qu'ils ne recevaient généralement pas d'information indiquant si le projet est conforme ou non aux modalités. De plus, on observe une méconnaissance courante de la façon d'assurer la surveillance de ces questions, à l'exception de la CCSN. Il s'agit d'une question de confiance qui peut avoir des effets préjudiciables pouvant se répercuter sur les projets futurs. Il faut que les organismes de réglementation qui participent à l'autorisation de projets de développement des ressources s'y penchent plus sérieusement afin de veiller à ce que l'information sur le processus et les résultats de la surveillance soient adéquatement communiqués aux groupes autochtones concernés. Ce travail permettrait aussi d'étudier des façons d'accroître les occasions pour les groupes autochtones de participer à la surveillance de la conformité, dans la mesure du possible, afin de renforcer leur confiance dans les procédures réglementaires fédérales.

Recommandations

  1. Le Canada doit élaborer une démarche cohérente, transparente et opportune pour obtenir auprès des groupes autochtones touchés des commentaires sur les dossiers de consultation de la Couronne avant la prise de décisions ainsi que sur la communication des décisions aux groupes autochtones une fois que celles-ci ont été prises, afin d'expliquer la façon dont on a tenu compte de leurs préoccupations relatives aux effets préjudiciables sur les droits ancestraux et issus de traités dans le cadre du processus de consultation.

Améliorer l'approche du Canada en matière d'accommodement

Dans le cadre de ce travail, on m'a exprimé à plusieurs reprises des inquiétudes relatives à l'approche du gouvernement fédéral à l'égard de l'accommodement. De nombreux groupes autochtones étaient d'avis que leurs préoccupations ne sont généralement pas réglées adéquatement par l'accommodement, alors que les fonctionnaires fédéraux et l'industrie ont souligné le manque de directives concernant l'accommodement.

Il n'existe aucune obligation d'accommodement indépendante, mais des consultations menées de bonne foi peuvent faire naître l'obligation d'accommodement. La question de savoir si l'accommodement est requis et quel type d'accommodement convient à un cas particulier est largement liée aux faits, mais le niveau d'accommodement requis augmentera généralement le long du continuum de l'obligation de consulter. Ainsi, la solidité du droit revendiqué, l'importance de l'activité touchée pour le groupe autochtone ainsi que la nature et la gravité des répercussions seront des facteurs importants pour l'évaluation de tout accommodement requis.

En droit, l'accommodement suppose la prise de mesures pour éviter, réduire au minimum ou atténuer des répercussions sur les droits et les intérêts des Autochtones. Il nécessite « la recherche d'un compromis dans le but d'harmoniser des intérêts opposés et de continuer dans la voie de la réconciliation » Note de bas de page 88 . Il faut donc établir un équilibre entre les préoccupations des Autochtones et les autres intérêts sociaux Note de bas de page 89 . En l'absence d'une déclaration de titre ancestral, l'accommodement ne nécessite pas la conclusion d'une entente ni que toutes les demandes du groupe autochtone soient satisfaites Note de bas de page 90 .

À ce jour, la jurisprudence n'a pas exigé de compensation financière pour les répercussions sur les droits revendiqués, mais non encore définis ou prouvés, et cette question a été traitée de manière quelque peu incohérente par les tribunaux Note de bas de page 91 . Cependant, que des compensations financières soient ou non considérées en droit comme un accommodement, de nombreux groupes autochtones estiment qu'ils doivent être inclus dans la répartition des recettes tirées des ressources se trouvant sur leurs territoires traditionnels; par ailleurs, certains promoteurs et gouvernements provinciaux fournissent effectivement une compensation directe et en nature, ou partagent des revenus dans certains cas.

Bon nombre de groupes autochtones prétendent que le gouvernement fédéral adopte une perspective trop étroite de l'accommodement et s'appuie trop sur les promoteurs pour l'offre d'accommodements. Selon eux, l'accommodement fédéral est presque exclusivement centré sur les mesures d'atténuation des effets sur l'environnement, au moyen de modalités et de conditions de délivrance de licences et de permis. Ils considèrent cette situation problématique puisque ces mesures d'atténuation pourraient ne pas éliminer les effets préjudiciables en cause et ne permettent pas de corriger adéquatement les effets cumulatifs, de définir des accommodements économiques ou autres pour la perte de l'utilisation des terres ou d'éviter les répercussions sur les pratiques culturelles et spirituelles. Les groupes autochtones souhaitent une plus grande ouverture à l'égard des options d'accommodement, y compris le partage des recettes ou la définition de compensations financières, un processus décisionnel commun, des mesures de protection des terres et une option interdisant le développement, s'il y a lieu.

Plusieurs groupes autochtones ont mentionné que les restrictions des mandats conférés par la loi constituent un obstacle clé à une approche plus exhaustive de l'accommodement, et ce, malgré la déclaration figurant dans les Lignes directrices 2011 portant que « les mandats des ministères et des organismes fédéraux ne devraient pas limiter les options d'accommodements pouvant être offertes aux groupes autochtones ». Certains fonctionnaires fédéraux ont reconnu les limites des pouvoirs du gouvernement en matière de politique lorsque vient le temps de régler des questions comme la solidité des revendications du titre ancestral et l'insuffisance des mécanismes permettant d'assurer une approche pangouvernementale à l'égard de l'accommodement là où les questions dépassent les mandats des décideurs concernés.

Enfin, certains groupes autochtones estiment que le gouvernement fédéral accepte naïvement les mesures d'accommodement proposées par les promoteurs et ne discute pas suffisamment de ces mesures avec les groupes autochtones. Quelques groupes autochtones trouvent que le processus d'examen environnemental du gouvernement fédéral est établi de manière à assurer l'approbation et que le Canada hésite moins à refuser des projets. Les Lignes directrices 2011 indiquent que le refus constitue l'une des options à envisager concernant l'accommodement, mais les groupes autochtones souhaitent que cette option soit plus clairement énoncée.

Pour sa part, l'industrie a souvent exprimé des craintes concernant le manque de clarté et de directives de la part du gouvernement fédéral en matière d'accommodement. Même si les perspectives sur l'étendue du rôle de l'industrie en matière d'accommodement sont variées, la plupart des promoteurs souhaitent que le Canada adopte un rôle plus actif et exprime des attentes plus claires afin de réduire l'incertitude relative aux projets. Les représentants de l'industrie ont indiqué qu'ils soutiennent la conclusion d'ententes sur les répercussions et les avantages avec les collectivités autochtones locales, lorsque celles-ci sont pertinentes, mais ils trouvent souvent difficile de déterminer s'ils doivent conclure de telles ententes et avec qui, étant donné les recoupements de revendications et les désaccords concernant la nature et la portée des répercussions. Certains estiment aussi qu'il est délicat de gérer les attentes des groupes autochtones concernant les accommodements sous forme financière, lesquelles vont au-delà d'une compensation raisonnable pour les répercussions en cause ou lorsque les projets en sont aux premières étapes de la conception et de l'élaboration et que les ressources sont limitées, surtout dans le cas des petites sociétés minières.

De nombreux représentants de l'industrie et fonctionnaires fédéraux ont indiqué qu'ils aimeraient qu'un cadre plus clair soit élaboré concernant les accommodements, dans lequel seraient précisés la nature et le degré des répercussions pouvant nécessiter un accommodement, la façon de déterminer quelle option d'accommodement convient à certains types de répercussions, des exemples de mesures types d'accommodement Note de bas de page 92 , les rôles et les responsabilités répartis entre la Couronne et l'industrie en matière d'accommodement, les obligations réciproques des groupes autochtones et la façon dont le gouvernement fédéral déterminera si les exigences en matière d'accommodement, le cas échéant, ont été satisfaites.

Les tribunaux ne fournissent pas suffisamment d'encadrement en matière d'accommodement, mais cela ne doit pas empêcher le gouvernement fédéral d'être proactif et d'élaborer un cadre politique plus détaillé sur le sujet. Ce cadre doit aussi être complété, au besoin, de directives propres aux ministères et aux organismes sur toute mesure d'accommodement potentielle convenant aux préoccupations fréquemment soulevées, comme les effets sur l'habitat du poisson.

Il convient que ce cadre tienne particulièrement compte des questions comme les effets cumulatifs et les répercussions sur la solidité des revendications du titre ancestral. En ce qui concerne les effets cumulatifs, il faut tenir compte de ce qui peut raisonnablement être réglé dans le contexte de l'examen d'un projet fédéral plutôt qu'au moyen d'une planification de l'aménagement du territoire plus proactive et inclusive ou d'autres processus et mécanismes de surveillance. Quant à la solidité des revendications du titre ancestral, le gouvernement fédéral doit réfléchir davantage à des façons de préserver l'intérêt autochtone en attendant le règlement de ces revendications, en prenant en considération les répercussions les moins intrusives sur les titres ancestraux revendiqués, les mesures compensatoires de protection du territoire, la participation accrue au processus décisionnel, les éventuelles mesures d'« accommodement économique » et les situations où l'accommodement adéquat pourrait ne pas être accordé. Parallèlement, tout cadre d'accommodement visant des droits revendiqués, mais non encore définis ou prouvés, doit demeurer lié à l'objet de l'obligation de consulter. Cette obligation a été reconnue par les tribunaux dans le but « de faire en sorte que les terres et les ressources qui font l'objet de négociations n'auront pas été irrémédiablement épuisées ou aliénées avant qu'une entente soit conclue ». Elle n'a pas pour but d'accorder aux groupes autochtones ce à quoi ils pourraient avoir droit, s'ils démontrent le bien-fondé de leurs revendications ou en obtiennent le règlement Note de bas de page 93 .

Le cadre doit également fournir des directives plus précises sur la consultation et l'accommodement dans le contexte du recoupement des revendications du titre et des droits ancestraux, une situation particulièrement difficile en Colombie-Britannique. Il s'agit d'un domaine empreint de confusion et d'incertitude pour les promoteurs, tant sur le plan de la démarche à adopter que des rôles et responsabilités qui doivent être répartis entre la Couronne et les promoteurs de l'industrie. Le Canada et les gouvernements provinciaux et territoriaux concernés doivent aussi consacrer des efforts plus soutenus afin de faciliter la résolution de ces conflits.

Il est important de noter que le gouvernement fédéral a fourni des conseils généraux supplémentaires sur l'accommodement dans l'Ébauche du Guide à l'usage des promoteurs, y compris un tableau contenant huit exemples de mesures d'accommodement. Même si les directives supplémentaires à ce sujet ont été bien accueillies, elles ont été considérées comme insuffisantes, car i) elles ne permettent pas de déterminer si un accommodement est requis et, le cas échéant, le niveau d'accommodement nécessaire; ii) le tableau d'exemples est trop limité; et iii) elles ne traitent pas de la question des recoupements de revendications. Il faut inclure des exemples propres à l'industrie (autres que les pipelines) ainsi que des mesures supplémentaires d'atténuation et de restriction ou d'autres mesures d'accommodement comme la restauration de l'habitat et la surveillance de l'environnement, et des mesures visant à atténuer ou à compenser les répercussions sur les pratiques culturelles ou spirituelles Note de bas de page 94 .

Bien que ces mesures n'aient pas été reconnues comme un accommodement requis par la loi, la directive doit aussi inclure des exemples d'autres formes de compensation ou de mesures conférant un avantage à la collectivité qui peuvent être envisagées et se trouver dans certaines ententes privées conclues entre les promoteurs et les groupes autochtones, comme le partage des recettes, la formation axée sur des compétences, des occasions d'approvisionnement, des contrats de travail et des mesures visant à faire revivre les cultures et les langues autochtones. Ces mesures peuvent procurer d'importants avantages aux collectivités autochtones et aux promoteurs et contribuer à gagner l'approbation sociale et le soutien à l'égard du projet, même s'il ne s'agit pas d'accommodements requis par la loi.

Recommandations

  1. Le Canada doit élaborer un cadre stratégique plus détaillé en matière d'accommodement, lequel définit la nature et le degré des répercussions pouvant nécessiter un accommodement. Ce cadre comprendra des critères permettant de déterminer quel type d'accommodement convient dans les circonstances, fournira des exemples d'accommodements généraux et propres aux secteurs et aux ministères (p. ex. les mines, les pipelines, les pêches, etc. ) et décrira brièvement les rôles et les responsabilités de la Couronne, des promoteurs et des groupes autochtones.
  2. Le Canada doit préciser l'approche du gouvernement fédéral en matière d'accommodement pour les effets cumulatifs et les répercussions sur le titre autochtone et les pratiques culturelles et spirituelles, y compris la définition des rôles et des responsabilités, et s'assurer que les ministères et les organismes concernés disposent des pouvoirs politiques ou réglementaires nécessaires pour régler ces questions.
  3. Le Canada doit fournir un meilleur encadrement aux promoteurs concernant la façon d'aborder la consultation et l'accommodement lorsqu'il y a des recoupements de revendications, et préciser les rôles et responsabilités que doivent respectivement assumer la Couronne fédérale et les promoteurs.

Faire preuve de bonne foi et évaluer la pertinence de la consultation

Plusieurs groupes autochtones étaient d'avis que les Lignes directrices 2011 mettent l'accent sur le processus plutôt que sur le contenu, et qu'aucun des trois documents d'orientation n'insiste suffisamment sur la nécessité d'adopter un processus de consultation véritable Note de bas de page 95 . Il s'agit d'une préoccupation couramment entendue sur le terrain également. Il existe une perception selon laquelle certains fonctionnaires fédéraux arrivent avec des décisions préconçues et sont fermés aux changements; ils veulent simplement cocher la case et passer au point suivant. Un groupe autochtone a dit : « nous entendent, mais ne nous écoutent pas ».

« À toutes les étapes, il y a une obligation de bonne foi des deux parties. Le fil conducteur du côté de la Couronne doit être "l'intention de tenir compte réellement des préoccupations [des Autochtones]" à mesure qu'elles sont exprimées (Delgamuukw, précité, par. 168), dans le cadre d'un processus de consultation véritable. Les manœuvres malhonnêtes sont interdites. Cependant, il n'y a pas obligation de parvenir à une entente, mais plutôt de procéder à de véritables consultations. »

La juge en chef McLachlin, Nation haida c Colombie-Britannique, [2004] A. C. S. no 70 (C. S. C. )

Il faut mettre plus d'accent dans les nouvelles directives sur la nécessité de mener les consultations de bonne foi et d'aborder les discussions avec une ouverture d'esprit et une volonté d'envisager ou d'apporter des changements. Les Lignes directrices 2011 mentionnent que les fonctionnaires fédéraux doivent faire preuve de bonne foi, mais n'expliquent pas réellement ce que cela signifie en termes pratiques pour la consultation et l'accommodement. L'Ébauche du Guide à l'usage des promoteurs ne mentionne même pas le terme « bonne foi », bien que l'on y aborde des concepts connexes. Les groupes autochtones m'ont dit qu'un déterminant clé de la réussite, tant pour le développement des relations que pour la consultation, repose dans l'attitude avec laquelle les promoteurs et les fonctionnaires arrivent à la table. La notion de bonne foi est un élément essentiel de cette attitude et requiert de l'écoute, une ouverture d'esprit et une volonté d'accepter les idées et de changer les démarches s'il y a lieu. La consultation ne se limite pas à un processus d'échange d'information, et les nouvelles directives doivent permettre une bonne compréhension de cet aspect.

Il faut également consacrer des efforts pour s'assurer que les directives ne sont pas trop complexes. Il est longuement question dans les Lignes directrices 2011 des systèmes de documentation et de gestion des dossiers. Bien qu'il faille assurer un bon encadrement à cet égard, l'accent important mis sur la documentation entretient l'idée que la consultation consiste simplement en un processus d'enregistrement des préoccupations plutôt que d'un véritable processus d'examen de celles-ci. En outre, le document est inutilement long. Ce problème pourrait être résolu en partie par l'intégration, dans les nouvelles directives à l'intention des fonctionnaires fédéraux et de l'industrie, d'un guide distinct qui peut simplement être consulté au besoin.

Enfin, il n'existe aucun mécanisme uniforme permettant de veiller à ce que les critères de la consultation véritable soient mis en place par des évaluations de la pertinence avant la prise de décisions. Les Lignes directrices 2011 contiennent une liste de questions à l'intention des fonctionnaires fédéraux pour évaluer l'efficacité d'un processus de consultation après coup, mais cette évaluation est réalisée une fois la décision prise et les questions ne sont pas suffisamment centrées sur la garantie d'un processus de consultation véritable.

Recommandations

  1. Le Canada doit fournir aux fonctionnaires fédéraux des directives expliquant mieux l'exigence relative à la bonne foi dans les consultations et les accommodements ainsi que la façon d'évaluer la pertinence d'une consultation et de tout accommodement proposé, et ce, avant que la Couronne rende sa décision; ces directives doivent comprendre un ensemble de facteurs ou de questions spécifiques qui sont alignés sur les critères de la consultation véritable.

Améliorer les directives à l'intention des promoteurs

Dans l'arrêt Haïda, la CSC a reconnu que la Couronne pouvait déléguer des aspects procéduraux de la consultation aux promoteurs de l'industrie dans le cas de certains projets. Toutefois, la Cour a également indiqué clairement qu'il incombe en dernier ressort à la Couronne de s'acquitter de l'obligation de consulter, car cette obligation elle-même ni l'honneur de la Couronne ne peuvent être délégués Note de bas de page 96 .

Les gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux ont eu tendance à se fier largement aux promoteurs pour la tenue de consultations concernant les projets de développement des ressources. Étant donné l'important rôle que joue souvent l'industrie, celle-ci de même que les groupes autochtones demandent depuis longtemps des directives plus précises. C'est ce qui a poussé le gouvernement fédéral à préparer l'Ébauche du Guide à l'usage des promoteurs.

Ce document a reçu un accueil mitigé. Les groupes autochtones l'ont pour la plupart perçu d'un œil négatif. Certains estimaient que les directives étaient rudimentaires et que le gouvernement avait manqué une occasion d'être courageux et d'informer les promoteurs de certaines de réalités incontournables. De nombreux autres s'inquiétaient de ce qu'elles ne contenaient pas, comme l'absence de référence au titre ancestral et aux éventuelles exigences en matière de consentement et de justification. On était aussi d'avis qu'il n'y avait pas de directives suffisantes sur le financement pour le renforcement des capacités.

Quelques promoteurs de l'industrie estimaient que les directives avaient été utiles et qu'ils étaient satisfaits des précisions supplémentaires fournies. De nombreux autres ont soulevé des lacunes sur plusieurs plans. Certains ont indiqué que le document d'orientation ne se limitait qu'au strict nécessaire exigé par la loi et qu'en pratique ils allaient bien au-delà de ces directives dans la tenue de consultations et le développement de relations avec les groupes autochtones. D'autres trouvaient que le document était trop général, ou contenait trop d'attentes pour l'industrie, sans explications adéquates des exigences exactes ni de conseils sur la façon de gérer les difficultés particulières auxquelles l'industrie est périodiquement confrontée. Des préoccupations ont aussi été soulevées au sujet de l'absence de directives ou d'information sur la façon dont le Canada déterminera la pertinence de la consultation, et pour certains, le document semblait transférer encore plus de responsabilités à l'industrie sur des questions comme l'accommodement et la détermination des personnes ou des entités à consulter.

À mon avis, l'Ébauche du Guide à l'usage des promoteurs n'est pas particulièrement utile ni instructive. J'ai déjà examiné de nombreux aspects pour lesquels d'autres directives doivent être fournies aux promoteurs. Les préoccupations présentées ci-dessous concernent d'autres problèmes relatifs à l'Ébauche du Guide à l'usage des promoteurs que je n'ai pas expliqués ou que je n'expliquerai pas ailleurs dans ce rapport.

Premièrement, le document est trop sommaire et ne contient pas les directives claires et pratiques que veulent et dont ont besoin les promoteurs. Ils cherchent plus qu'un simple aperçu général de l'obligation de consulter et une chronologie des étapes à suivre. Ils veulent une feuille de route plus pertinente, qui leur indiquera comment naviguer à travers les difficultés qui surviennent couramment dans le cadre des consultations (p. ex. l'accommodement, le financement pour le renforcement des capacités et les effets cumulatifs, etc. ) et qui sera fondée sur des pratiques exemplaires et accompagnée de directives propres aux processus. Si ces directives sont incluses dans la prochaine version des lignes directrices à l'intention des fonctionnaires fédéraux, elles doivent aiguiller les promoteurs vers d'autres sections pertinentes contenant des directives claires sur des questions comme l'engagement précoce et le développement de relations, la détermination et l'évaluation des effets préjudiciables, la nature de l'information qu'il faut fournir aux groupes autochtones dès le départ et pendant la consultation, la façon de gérer les demandes de financement pour le renforcement des capacités, la définition du concept de consultation véritable et d'accommodement, la façon dont le gouvernement fédéral détermine la pertinence de la consultation et la façon de régler les questions comme celles touchant le titre ancestral et le consentement. Si l'on opte pour un document indépendant, ces questions devront être expliquées plus en profondeur et les directives devront comprendre les principes directeurs fondamentaux.

Afin de fournir des directives plus concrètes, il serait également utile d'inclure des « leçons apprises » indépendantes qu'ont tirées les promoteurs œuvrant dans des secteurs clés ainsi que les éléments que les entreprises et leurs spécialistes en consultations considèrent comme contribuant à la réussite des consultations et du développement de relations. Il serait également pertinent d'inclure une section « foire aux questions » pour présenter la position du Canada à l'égard de problèmes fréquemment soulevés par les promoteurs, comme les demandes de financement pour le renforcement des capacités. Le document publié par le ministère des Relations et de la Réconciliation avec les Autochtones de la Colombie-Britannique, intitulé Guide to Involving Proponents When Consulting First Nations, présente une section pratique de questions fréquemment posées; le gouvernement fédéral doit envisager de préparer un outil semblable, bien qu'il convienne d'obtenir l'opinion de l'industrie et d'examiner quelques-unes des directives utiles qui ont été élaborées par certaines associations de l'industrie.

Deuxièmement, dans les cas où cela n'a pas encore été fait, les ministères et organismes fédéraux doivent préciser quels renseignements particuliers ils souhaitent que les promoteurs obtiennent auprès des groupes autochtones, y compris des questions particulières qu'ils doivent envisager de poser. Il faut élaborer des directives plus précises sur la façon de communiquer l'information au gouvernement fédéral. Les fonctionnaires fédéraux ont indiqué que les promoteurs de l'industrie demandent souvent des modèles de tableaux pour le suivi des questions, des plans et des rapports de consultation, et que la démarche adoptée à l'échelle du gouvernement fédéral à cet égard n'est pas uniforme. Des modèles doivent être créés, sinon le gouvernement fédéral doit dresser la liste des renseignements particuliers qu'il souhaite voir dans ces documents, afin de veiller à ce que l'information requise soit recueillie et que les promoteurs sachent ce à quoi l'on s'attend d'eux Note de bas de page 97 .

Troisièmement, certains participants de l'industrie s'inquiétaient du fait que l'Ébauche du Guide à l'usage des promoteurs ne mentionne pas les obligations réciproques des groupes autochtones selon lesquelles ils sont tenus de participer aux consultations, ni ne présente d'éventuelles situations où des groupes autochtones refuseraient de collaborer avec les promoteurs. Une préoccupation particulière a été soulevée concernant l'énoncé suivant : le Canada « attend de l'industrie qu'elle développe des relations de travail positives avec les groupes autochtones et qu'elle entretienne ces relations pendant tout le cycle de vie de ses projets ». Même si c'est là l'objectif, certains participants de l'industrie craignaient de ne pouvoir rien faire si un groupe autochtone refuse de participer. Ils n'ont pas tort. Le libellé doit être révisé afin d'illustrer que l'on s'attend à ce que tout soit mis en œuvre ou que tous les efforts raisonnables soient déployés, et les directives à l'intention des promoteurs doivent soit porter sur les obligations réciproques des groupes autochtones selon lesquelles ils sont tenus de participer aux consultations et ne pas nuire au processus, soit faire référence à la section des nouvelles lignes directrices à l'intention des fonctionnaires fédéraux qui porte sur ce sujet Note de bas de page 98 .

Quatrièmement, le Canada doit préciser les énoncés suivants : i) « les mesures de responsabilité sociale des entreprises, comme les contrats de travail et les ententes sociales, peuvent ne pas tenir compte des effets préjudiciables sur les droits ancestraux ou issus de traités, potentiels ou établis »; et ii) « le fait que le promoteur a réalisé des activités de consultation et d'accommodement fiables ne garantit pas l'approbation du projet ». En ce qui concerne le premier énoncé, plusieurs participants de l'industrie estimaient que les mesures qui pourraient contribuer à contrer et à compenser les effets préjudiciables sont démesurément négligées. Ces mesures ne diminueront pas nécessairement les effets, mais cela ne signifie pas qu'elles ne peuvent pas être utilisées pour compenser certains effets n'ayant pas été atténués. Quant au deuxième énoncé, certains promoteurs étaient d'avis qu'il suscitait beaucoup d'incertitude, surtout lorsque combiné avec l'absence de directives concernant ce sur quoi le gouvernement fédéral s'appuie pour procéder à l'évaluation de la pertinence. Il s'agit d'un avertissement nécessaire, puisque la consultation doit se faire dans l'optique que tous les résultats possibles sont importants; mais il y aurait lieu d'exprimer de façon plus habile pourquoi il en est ainsi et ce dont le gouvernement tiendra compte dans cette évaluation Note de bas de page 99 .

Cinquièmement, plusieurs promoteurs et groupes autochtones étaient préoccupés par l'énoncé suivant de l'Ébauche du Guide à l'usage des promoteurs : « si une entente est conclue entre un promoteur et un groupe autochtone concernant les effets préjudiciables, ces renseignements doivent être communiqués au Canada ». Certains ont perçu cet énoncé comme signifiant qu'il faut divulguer entièrement toute entente sur les répercussions et les avantages ou toute entente semblable, y compris les compensations financières. À la lumière de mes discussions avec les fonctionnaires fédéraux, je ne crois pas que ce soit là l'intention; il s'agit plutôt de s'assurer que le Canada demeure au courant de toute mesure supplémentaire d'atténuation ou de surveillance qui n'est pas comprise dans les mécanismes d'autorisation ni dans les mécanismes permanents de consultation. Cet énoncé doit être clarifié et bien exprimer le souci de préserver la confidentialité de toute modalité confidentielle sur le plan commercial contenue dans les ententes conclues entre les groupes autochtones et les promoteurs de l'industrie Note de bas de page 100 .

Recommandations

  1. Le Canada doit élaborer des directives fondamentales plus détaillées et concrètes pour l'industrie en ce qui concerne la consultation et l'accommodement, qui comprennent des leçons apprises par les promoteurs et les gouvernements dans des secteurs clés ainsi que des réponses aux questions que les promoteurs soumettent fréquemment au gouvernement fédéral.
  2. Les ministères et organismes fédéraux qui s'appuient de quelque façon que ce soit sur les promoteurs pour la consultation doivent préciser quels renseignements particuliers les promoteurs doivent obtenir dans le cadre de la consultation, quelle information doit être communiquée au gouvernement fédéral concernant leurs activités de consultation et quel type d'information particulière sur l'accommodement le gouvernement fédéral souhaite recevoir des promoteurs concernant toute entente qu'ils ont conclue avec les groupes autochtones, en prenant soin de préserver la confidentialité de toute modalité confidentielle sur le plan commercial.

Accroître les capacités des groupes autochtones

La capacité des groupes autochtones à prendre part aux consultations est une préoccupation qui a été soulevée pratiquement à chaque rencontre, tant avec les groupes autochtones qu'avec l'industrie ou les fonctionnaires fédéraux et provinciaux. De nombreux groupes autochtones se sentent inondés de demandes de consultations et croient qu'ils n'ont pas la capacité de participer de façon significative. À titre indicatif, certains groupes autochtones ont indiqué qu'ils reçoivent des centaines de recommandations de consultation chaque année. La plus grande part de ces demandes concerne généralement des décisions des gouvernements provinciaux et territoriaux.

Les capacités des groupes autochtones varient largement. Certains ne disposent pas de personnel spécialisé en consultation, alors que d'autres ont des équipes complètes détenant des compétences en environnement et en archéologie ainsi qu'un soutien supplémentaire de la part de consultants externes. Peu importe le niveau de capacité existant, de nombreuses restrictions en termes de ressources ont été soulevées à maintes reprises, y compris :

Les groupes autochtones estiment qu'on ne doit pas s'attendre à ce qu'ils participent à des consultations amorcées par la Couronne ou l'industrie à leurs propres frais et qu'ils doivent recevoir des fonds suffisants du gouvernement fédéral et de l'industrie pour le renforcement de leurs capacités, afin de leur permettre de réaliser le travail requis et de répondre aux demandes de consultation.

Certains promoteurs de l'industrie reconnaissent que le financement pour le renforcement des capacités s'avère un élément essentiel du processus de consultation véritable. D'autres n'offrent pas ce financement, car ils ne croient pas qu'ils en ont le rôle ou la responsabilité, ou ils n'estiment pas que cela est nécessaire dans les circonstances particulières. Certains participants de l'industrie ont indiqué que certaines des demandes de financement pour le renforcement des capacités qu'ils ont reçues étaient excessives, dépassant le cadre de ce qui est raisonnablement demandé dans les circonstances particulières, et qu'il y a un manque de transparence sur la façon dont les fonds sont dépensés. Des inquiétudes ont également été exprimées, tant par l'industrie que par les fonctionnaires fédéraux, sur le fait que les fonds consacrés au renforcement des capacités n'étaient pas utilisés efficacement pour développer la capacité interne des collectivités autochtones, mais plutôt pour soutenir une industrie familiale d'avocats et de consultants.

Les capacités des Autochtones constituent un enjeu important qui doit être mieux étudié, mais la solution comporte plusieurs aspects; il ne s'agit pas simplement de fournir plus d'argent. Il faut également réduire les pressions inutiles sur les capacités autochtones, en favorisant la formation et l'aide en nature et en offrant un meilleur encadrement sur le soutien des capacités. J'examinerai chacune de ces questions à tour de rôle.

Réduire les pressions sur les capacités des groupes autochtones

Les participants de l'industrie de même que les Autochtones ont fait valoir que l'une des façons dont le Canada peut régler la question des capacités des Autochtones consiste à réduire la duplication inutile des efforts par un meilleur partage de l'information avec le gouvernement fédéral, une coordination fédérale et intergouvernementale accrue sur les questions connexes, et l'adoption d'une démarche plus stratégique et efficace à l'égard des secteurs où les consultations sont fréquentes.

Accroître la coordination et le partage de l'information interne

Certains groupes autochtones ont exprimé de la frustration à l'égard du fait qu'ils doivent fournir la même information à plusieurs reprises à différents ministères, ce qui représente une pression inutile sur leur capacité. Les fonctionnaires fédéraux sont tout aussi insatisfaits du manque d'information qui pourrait les aider, du dédoublement du travail déjà accompli et du manque de coordination avec les autres ministères en matière de consultation.

Actuellement, il n'y a pas de solution facile permettant aux fonctionnaires fédéraux de déterminer les autres enjeux que le gouvernement fédéral étudie ou pour lesquels il consulte certains groupes autochtones ni les préoccupations que ce groupe a soulevées par le passé. Cela s'explique par le fait que le gouvernement fédéral n'assure pas l'enregistrement ou le suivi centralisé de l'information recueillie dans le cadre des consultations. L'information est généralement enregistrée dans des documents au format texte ou dans des feuilles de calcul et n'est pas partagée entre les ministères et les organismes, sauf si on l'exige. Il n'y a actuellement aucune interopérabilité entre les différents dossiers de consultation des Autochtones que détiennent les ministères et organismes fédéraux. Ce manque d'information suppose non seulement le dédoublement des efforts, mais réduit aussi la capacité du gouvernement à déterminer des façons d'améliorer l'efficacité globale des consultations et de réduire les pressions exercées sur les capacités des groupes autochtones.

Dans le cadre de ce travail, un fonctionnaire fédéral m'a parlé d'une proposition qu'il avait concernant un système d'information centralisé pour l'ensemble des activités de consultation des ministères et organismes fédéraux. Je crois que c'est une idée excellente qui doit être mise de l'avant. Cependant, la conception et la mise en œuvre devront être étudiées attentivement afin de veiller à ce que ce système ne compte pas de dédoublements, ne soit pas lourd ou coûteux et qu'il se limite à de l'information sommaire recueillie dans le cadre de consultations officielles. Il ne doit pas inclure toutes les discussions qui ont eu lieu entre un ministère ou un organisme et les groupes autochtones ni chaque appel et chaque lettre d'un processus de consultation. Il doit être conçu pour permettre aux fonctionnaires fédéraux de s'informer rapidement des activités survenues avant et pendant les consultations avec un groupe autochtone donné ainsi que des préoccupations soulevées par le passé relativement aux répercussions sur les droits ancestraux ou issus de traités, établis ou revendiqués. L'utilité de ce système pourrait probablement être améliorée s'il était compatible avec le SIDAIT qu'utilisent les fonctionnaires fédéraux.

Recommandations

  1. Le Canada doit mettre en place un système central de gestion de l'information de haut niveau pour les activités de consultation du gouvernement fédéral. Ce système doit à tout le moins contenir l'ensemble des enjeux pour lesquels un groupe autochtone donné a été ou est consulté par les ministères et organismes fédéraux, les préoccupations qu'il a soulevé lors de consultations précédentes, le financement obtenu antérieurement pour le renforcement des capacités, les problèmes à signaler pour les consultations futures et le nom d'une personne-ressource du gouvernement fédéral pour chaque consultation précédente.

Développer la confiance et adopter des approches plus stratégiques

En plus d'un partage accru de l'information, le gouvernement fédéral peut aussi contribuer à réduire les pressions sur les capacités des Autochtones en développant leur confiance dans les procédures réglementaires fédérales et en adoptant des approches plus stratégiques à l'égard de la consultation.

Dans certains cas, les groupes autochtones ne font essentiellement que répéter les processus d'examen environnemental du gouvernement, en raison du manque de confiance dans les processus d'examen fédéraux ou d'information inexacte relativement à ces processus. Cette situation entraîne des demandes de financement pour le renforcement des capacités, surtout auprès des promoteurs, et parfois pour du travail qui va au-delà des répercussions visées par l'obligation de consulter. Même si quelques examens d'experts indépendants peuvent être requis pour examiner les préoccupations potentielles, la portée et les coûts de cet examen pourraient être grandement réduits si les groupes autochtones avaient une plus grande confiance dans les procédures réglementaires fédérales et participaient plus tôt dans le processus pour discuter de la portée éventuelle des études et des évaluations. Il est souhaitable que certaines de ces préoccupations puissent être étudiées dans le cadre de l'examen de la LCEE 2012 et de la Loi sur l'ONE par le gouvernement fédéral. Des mesures visant à accroître la sensibilisation et à répondre aux questions au sujet des procédures réglementaires fédérales pourraient également s'y ajouter. Plusieurs collectivités autochtones ont parlé en bien des ministères fédéraux qui se sont rendus dans leurs collectivités pour expliquer des procédures réglementaires particulières. Cette initiative permet de dissiper les mythes et de développer la confiance dans ces processus. Les ministères et les organismes responsables de l'examen réglementaire et environnemental doivent fournir des ressources pour en faire davantage à cet égard.

En outre, le gouvernement fédéral pourrait également réduire les pressions sur les capacités des Autochtones en réduisant le dédoublement et le nombre de processus de consultation distincts inutiles. Dans le contexte du développement des ressources, cela peut se faire de différentes façons, par exemple en procédant à la consultation sur un ensemble de permis simultanément plutôt que sur un permis à la fois, au terme d'une évaluation environnementale. Il faut aussi envisager de discuter de plusieurs projets proposés lors d'une même réunion dans les secteurs où il y a beaucoup d'activités de développement des ressources et de tenir des réunions consécutives lorsqu'il convient de le faire et que le groupe autochtone y a consenti.

Une meilleure coordination intergouvernementale en matière de consultation sur des projets conjointement régis pourrait également contribuer à réduire les pressions sur les capacités relativement aux enjeux liés au développement des ressources. Cela suppose une coordination accrue des activités de consultation et d'accommodement, dans la mesure du possible, y compris au moyen de réunions mixtes, ainsi que la détermination de méthodes permettant de mieux aligner et simplifier ces processus. Il faut également assurer un meilleur partage de l'information afin d'éviter que les groupes autochtones aient à répéter la même information à plusieurs paliers de gouvernement.

AANC négocie un Protocole d'entente avec les provinces afin d'améliorer la coordination intergouvernementale, mais une seule entente a été signée jusqu'ici (avec la Nouvelle-Écosse). AANC doit déterminer quelles ententes il souhaite achever en premier et collaborer avec chaque province et territoire afin de définir de 3 à 5 priorités visant l'amélioration de la coordination et du partage de l'information au sein de chaque compétence, avec la participation des groupes autochtones touchés et des associations de l'industrie Note de bas de page 101 .

En dehors du contexte du développement des ressources, les pressions sur les capacités peuvent être réduites par l'adoption d'une approche plus stratégique et coordonnée à l'égard de la consultation sur les questions de gestion des ressources. Les groupes autochtones ont donné des exemples de ministères et organismes fédéraux qui disposaient de plusieurs processus de consultation distincts pour discuter de questions de gestion des ressources qui sont interreliées, par exemple, on a mentionné quatre processus distincts relatifs à une espèce de poisson particulière. Certains groupes autochtones ont également indiqué qu'ils sont inondés de demandes de consultation individuelles ou d'avis de décisions en instance dans certains domaines comme les espèces en péril, et ils trouvent difficile de classer ces demandes en ordre de priorité et de répondre en temps opportun.

Plusieurs groupes autochtones ont suggéré qu'il serait plus efficace de combiner les processus connexes et d'organiser des tables rondes stratégiques et plus sommaires pour discuter simultanément de plusieurs décisions à venir, les experts des ministères concernés étant sur place pour répondre à toute question. Ces tables rondes ou autres mécanismes stratégiques plus sommaires permettant de discuter simultanément de questions semblables ou reliées constituent une solution logique pour les deux parties dans les domaines où les consultations sont fréquentes; ils permettent de veiller à ce que les enjeux soient examinés de façon plus holistique. La C. -B. a connu un certain succès à cet égard et les ministères comme le MPO doivent utiliser ces mécanismes, dans la mesure du possible, à condition qu'ils consultent les groupes titulaires des droits ou les organismes dûment autorisés à parler en leur nom.

En outre, le gouvernement fédéral peut soutenir le renforcement des capacités des Autochtones et l'amélioration du processus décisionnel en incitant les groupes autochtones à participer aux consultations mixtes sur certains enjeux en matière de gestion des ressources, s'il y a lieu. Le regroupement est particulièrement pertinent en ce qui concerne les décisions sur la gestion des pêches relativement aux espèces migratoires, comme le saumon. Par exemple, on compte plus de 150 Premières Nations en C. -B. qui dépendent du saumon rouge et il ne fait aucun sens que l'on consulte chacune des collectivités individuelles et qu'on leur offre un financement pour le renforcement des capacités afin de tenir des discussions sur la gestion du saumon rouge, sans compter que le MPO ne dispose pas non plus des ressources pour le faire. Le MPO a collaboré avec plusieurs comités mixtes, forums et organismes autochtones dont il a aussi financé le renforcement des capacités, mais, à ce jour, aucun organisme autochtone n'a détenu le pouvoir de participer aux consultations sur les enjeux liés aux pêches au nom des Premières Nations de la C. -B.

Le Fraser River Aboriginal Fisheries Secretariat a mis sur pied le Fraser Salmon Management Council, un comité mandaté pour négocier une entente de gestion du saumon rouge avec le MPO. Il compte actuellement 62 Premières Nations qui l'ont autorisé à négocier en leur nom. Il s'agit d'un progrès bénéfique à toutes les parties qui permet de renforcer les capacités des Autochtones par le regroupement des ressources, la possibilité de favoriser une consultation plus authentique et la résolution plus facile des difficultés auxquelles le MPO est confronté en matière de ressources. Le MPO reconnaît qu'il s'agit d'un progrès important et positif. Le MPO doit trouver des façons de soutenir cette initiative et de la reproduire, dans la mesure du possible, pour d'autres enjeux liés à la gestion des pêches.

Recommandations

  1. Les ministères et organismes fédéraux doivent s'efforcer de moins solliciter les capacités des collectivités autochtones, par exemple en consolidant des consultations sur des enjeux connexes, en tenant une seule consultation sur un ensemble de permis pour un projet donné, en améliorant la coordination avec les provinces et les territoires, en développant la confiance dans les procédures réglementaires fédérales et en créant des tables rondes stratégiques et sommaires dans les secteurs où les consultations sont fréquentes.
  2. Affaires autochtones et du Nord Canada doit conclure des PE sur la consultation et l'accommodement avec l'ensemble des provinces et des territoires, en fonction des priorités, et déterminer des priorités concrètes communes avec chaque province et territoire afin d'améliorer la coordination et le partage d'information au sein de chaque ressort grâce à des plans d'action et à des mesures de responsabilisation visant à assurer une véritable progression.

Accroître la formation et les capacités non financières

Le Canada peut également contribuer à renforcer les capacités des autochtones en offrant plus de formations axées sur les compétences, en assurant un meilleur accès aux experts fédéraux et en développant la connaissance des questions relatives au développement des ressources.

La formation axée sur les compétences est nécessaire pour développer la capacité interne des groupes autochtones en matière de consultation, surtout en ce qui concerne les compétences techniques requises pour examiner l'information fournie dans le cadre des évaluations environnementales et pour y répondre. Le gouvernement fédéral doit collaborer avec les groupes autochtones, les provinces et les territoires afin de relever les lacunes en matière de compétences dans ce domaine et d'élaborer ou de soutenir des initiatives ciblées d'apprentissage et de formation axée sur les compétences. Un meilleur accès aux experts du gouvernement fédéral pour répondre aux questions pourrait aussi contribuer à réduire les écarts sur le plan des capacités.

En outre, il faut accroître l'éducation du public et le partage d'information avec les groupes autochtones au sujet des enjeux liés au développement de l'énergie, des mines et d'autres ressources au Canada. Les collectivités autochtones qui pourraient être touchées par le développement des ressources doivent obtenir des renseignements fiables et impartiaux pour comprendre les répercussions potentielles et les risques des différentes méthodes d'exploration, de développement et de transport des ressources, afin de prendre des décisions éclairées.

Dans son rapport intitulé Établir des relations, créer des partenariats : les Autochtones canadiens et l'exploitation des ressources énergétiques, M. Eyford recommande ceci :

« Le Canada devrait encourager la tenue d'un dialogue fondé sur des principes avec les collectivités autochtones de l'Alberta et de la Colombie-Britannique, pour discuter du développement des ressources. Il peut y parvenir en organisant, en conjonction avec les gouvernements provinciaux et locaux et l'industrie, des conférences, des ateliers et des forums communautaires, afin d'améliorer les connaissances concernant le secteur de l'énergie et les grands projets. »

La recommandation de M. Eyford se limitait à l'Alberta et à la Colombie-Britannique, parce que son mandat était centré sur le développement des ressources sur la côte Ouest. À mon avis, ce partage du savoir ne doit pas se faire uniquement en Colombie-Britannique et en Alberta, et le Canada doit collaborer avec les provinces, les territoires et l'industrie afin de promouvoir des initiatives semblables pour les groupes autochtones qui sont touchés par le développement des ressources à l'échelle du pays. Ces initiatives pourraient également favoriser un dialogue sur les façons dont le savoir traditionnel et la participation des Autochtones peuvent améliorer la surveillance et la gérance de l'environnement dans le cadre des projets ainsi que sur les pratiques exemplaires qui peuvent être tirées d'expériences positives vécues par les groupes autochtones concernant le développement des ressources.

De plus, il serait bénéfique pour la consultation que le Canada continue de s'appuyer sur des initiatives ciblant le renforcement des capacités des collectivités autochtones à participer au développement des ressources, comme l'Initiative d'état de préparation des collectivités, l'Initiative de foresterie autochtone et les travaux en cours du BGGP Ouest.

Recommandations

  1. Le Canada doit collaborer avec les provinces, les territoires et les groupes autochtones afin de relever les lacunes en matière de compétences en consultation chez les collectivités autochtones et d'élaborer des activités ciblées d'apprentissage et de formation axée sur les compétences visant à accroître le renforcement des capacités locales pour la consultation et à améliorer l'accès à l'expertise du gouvernement fédéral.
  2. Le Canada doit collaborer avec les provinces, les territoires et l'industrie pour promouvoir un dialogue raisonné avec les collectivités autochtones au sujet du développement des ressources. Ce dialogue doit cibler le développement des connaissances sur les secteurs de l'énergie, des mines et des autres ressources ainsi que la façon dont le savoir traditionnel et la participation des Autochtones peuvent améliorer la surveillance et la gérance de l'environnement dans le cadre des projets.

Fournir des directives plus claires sur le soutien des capacités

En plus de réduire les pressions sur les capacités des groupes autochtones, les fonctionnaires fédéraux de même que l'industrie ont besoin de directives plus précises concernant le soutien des capacités.

De nombreux groupes estiment que le financement des capacités constitue une obligation légale du processus de consultation véritable et que l'industrie et les fonctionnaires fédéraux doivent disposer de directives claires leur indiquant que le financement pour le renforcement des capacités doit être fourni dans tous les cas. La législation en matière de financement pour le renforcement des capacités n'est pas aussi tranchante. La nécessité d'un financement pour le renforcement des capacités a été examinée au cas par cas et, à ce jour, aucune décision n'a été rendue portant que la Couronne ou les promoteurs ont l'obligation légale de fournir un financement pour le renforcement des capacités dès qu'ils consultent des groupes autochtones. Cependant, certains tribunaux inférieurs ont lié le financement du renforcement des capacités à la capacité d'un groupe autochtone à participer véritablement à la consultation Note de bas de page 102 . Dans la décision Platinex Inc. c Kitchenuhmaykoosib Inninuwug First Nation, le juge Smith a soutenu que [traduction] « la question du financement approprié est essentielle à un processus de consultation équitable et équilibré si l'on voulait que les règles du jeu soient équitables » Note de bas de page 103 . Dans ce cas, la Cour a imposé un protocole de consultation incluant une obligation pour l'Ontario de couvrir les « coûts raisonnables » engagés par la Première Nation, même si les parties en l'espèce contestaient plutôt le montant des fonds requis et non la question de savoir si le financement du renforcement des capacités serait accordé ou non.

Dans d'autres cas, les tribunaux ont insinué que le financement pour le renforcement des capacités doit être offert en fonction de la complexité de la question, qu'il aurait fallu d'autres accommodements permettant de résoudre les problèmes de capacité, comme la modification des échéances ou l'accessibilité des ressources de la Couronne pour le groupe autochtone concerné Note de bas de page 104 . Parfois aussi, les tribunaux ont formulé des commentaires favorables concernant l'offre de financement pour le renforcement des capacités ou d'autres formes de soutien en nature, comme l'accès aux experts de la Couronne pour répondre aux questions. Toutefois, dans quelques cas récents, le financement pour le renforcement des capacités n'a pas été accordé à une étape donnée, voire pas du tout, ce qui n'a pas empêché de tenir des consultations véritables Note de bas de page 105 .

Les Lignes directrices 2011 indiquent que les ministères et organismes doivent étudier les demandes de financement pour le renforcement des capacités et déterminer si une aide financière doit être accordée et, le cas échéant, dans quelle mesure. Cependant, on n'y trouve aucune directive sur les facteurs à prendre en considération pour déterminer s'il convient d'accorder ou non un financement pour le renforcement des capacités ni pour établir le montant qui doit être accordé dans une situation donnée Note de bas de page 106 . L'Ébauche du Guide à l'usage des promoteurs est encore plus muette sur le sujet; on y mentionne simplement que les promoteurs devraient tenir un dossier sur le soutien en matière de capacité, « car cette information appuie l'évaluation du caractère adéquat du processus de consultation ».

Les lignes directrices et les politiques provinciales en matière de consultation varient dans la mesure où elles encouragent ou exigent l'apport d'un financement pour le renforcement des ressources. Bien que toutes les provinces fournissent un certain niveau de financement pour le renforcement des capacités, seules les provinces du Manitoba et de Terre-Neuve-et-Labrador disposent de politiques pour aider les fonctionnaires ou l'industrie à s'assurer que les groupes autochtones disposent de ressources suffisantes pour la consultation. Le Manitoba exige des ministères qu'ils fournissent « des ressources adéquates pour assurer une consultation véritable » Note de bas de page 107 alors que Terre-Neuve-et-Labrador indique dans sa politique que l'industrie doit fournir « le financement raisonnablement nécessaire pour le renforcement des capacités » Note de bas de page 108 .

Je conviens que le gouvernement fédéral doit fournir des directives plus claires à cet égard. Cependant, je n'estime pas ni ne recommande qu'un financement direct de la part du gouvernement fédéral ou de l'industrie est nécessaire dans tous les cas. La nécessité de financer le renforcement des capacités doit être examinée en fonction de circonstances particulières. Le financement des capacités pourrait ne pas être requis en raison de l'objet de la décision ou de la mesure prise par la Couronne, du niveau de consultation requis, des répercussions potentielles sur les droits ancestraux et issus de traités établis ou revendiqués, d'autres formes de financement accessibles pour le renforcement des capacités ou des évaluations existantes pouvant s'appliquer, ou encore d'autres formes de soutien en nature du renforcement des capacités. Le Canada doit toutefois exiger des fonctionnaires fédéraux qu'ils déterminent, dans tous les cas, dès le début des consultations, s'il y a des obstacles en termes de capacité qui doivent être éliminés afin d'assurer un processus de consultation véritable et doit fournir une liste de facteurs que pourront examiner les fonctionnaires fédéraux au moment de déterminer s'il faut soutenir le renforcement des capacités et par quel moyen. Cette directive fondamentale peut être complétée par une directive propre au ministère ou à l'organisme.

Quant à l'industrie, il faut des directives plus précises qui encouragent les promoteurs de l'industrie à discuter des besoins en matière de capacité avec les groupes autochtones concernés et à communiquer au gouvernement fédéral tout effort déployé ou toute offre pour régler les problèmes de capacité (aide en nature ou financière). Ces directives doivent aussi indiquer que le Canada vérifiera si le niveau de capacité représente un obstacle au processus de consultation véritable au moment de déterminer la pertinence de la consultation et tiendra compte des efforts déployés ou des offres raisonnables faites pour éliminer ces obstacles. Pour ce faire, il faudra prendre en considération les obligations réciproques des groupes autochtones de ne pas imposer d'exigences déraisonnables en consultation, ce qui doit être souligné dans toute directive sur le financement pour le renforcement des capacités. Les demandes de financement pour le renforcement des capacités doivent être fondées sur des plans de travail raisonnables, conçus de manière à ce que l'on puisse comprendre et évaluer les répercussions d'une décision particulière de la Couronne qui est en cause sur les droits ancestraux et issus de traités, établis ou revendiqués, et qu'il soit possible de formuler une réponse. Plusieurs façons de faire sont possibles et cette souplesse s'avère nécessaire de part et d'autre afin de trouver des solutions pratiques et rentables.

Certains représentants de l'industrie ont soulevé des préoccupations au sujet de l'établissement d'un lien entre les décisions sur la pertinence des consultations et le financement pour le renforcement des capacités. Ils estimaient que la pertinence devrait être uniquement établie selon que la Couronne et les promoteurs ont ou non écouté les préoccupations et examiné dûment les effets préjudiciables sur les droits ancestraux et issus de traités, établis ou revendiqués, ce qui doit demeurer le principal point de mire de l'analyse de la pertinence, bien que l'authenticité dépende également de la capacité des groupes autochtones à participer au processus. Encore une fois, l'obtention d'un processus de consultation véritable ne nécessitera pas toujours un financement direct ni l'offre d'un montant donné pour renforcer les capacités en réponse à une demande d'un groupe autochtone, si cette mesure n'est pas raisonnable au vu de la portée des travaux requis, de la complexité de la question ou du niveau de répercussions en cause. Une discussion sur les obstacles précis qui existent en matière de capacités et sur le travail que souhaitent réaliser les groupes autochtones pour mesurer les répercussions pourrait également révéler d'autres mesures qui permettraient de résoudre ces problèmes, comme la possibilité que des experts soient disponibles pour répondre à des questions techniques, le prolongement des échéances, l'offre d'information supplémentaire vulgarisée concernant les projets, le recours aux services d'experts communs, le financement d'études sur l'utilisation traditionnelle des terres, l'offre de formation et d'initiatives de soutien permettant de renseigner davantage la collectivité sur les secteurs de l'énergie et des mines.

Recommandations

  1. Le Canada doit exiger des fonctionnaires fédéraux qu'ils vérifient, dès le début des consultations, si un soutien des capacités (aide en nature ou financière) s'avère nécessaire pour garantir un processus de consultation véritable, et qu'ils tiennent compte des capacités au moment de déterminer la pertinence de la consultation. Le Canada doit aussi fournir des critères à examiner au moment de déterminer s'il convient d'offrir de l'aide pour le renforcement des capacités, de définir la nature de cette aide et d'élaborer une démarche uniforme pour déterminer le montant de toute aide financière accordée.
  2. Le Canada doit fournir d'autres directives à l'industrie concernant les raisons d'accorder un soutien des capacités et les avantages à le faire, l'étendue de l'aide qui peut être offerte, ainsi que les facteurs à examiner de même que l'information à demander pour déterminer un montant d'aide financière adéquat. Ces directives doivent aussi encourager les promoteurs à tenir des discussions sans tarder avec les groupes autochtones afin de déterminer si un soutien des capacités est nécessaire, de présenter les grandes lignes des obligations réciproques des groupes autochtones dans leurs demandes de financement pour le renforcement des capacités, et d'indiquer que tout obstacle en termes de capacité ainsi que tout effort raisonnable déployé ou toute offre visant à éliminer ces obstacles sera pris en considération dans l'évaluation de la pertinence de la consultation.

Accroître le financement pour le renforcement des capacités

En plus de prévoir des directives, le gouvernement fédéral doit améliorer son approche actuelle à l'égard du financement pour le renforcement des capacités. Les groupes autochtones ont soulevé plusieurs questions concernant le niveau et la nature du financement pour le renforcement des capacités offert par le Canada. En guise de contexte, le gouvernement fédéral accorde actuellement un financement limité pour le renforcement des capacités au moyen de plusieurs mécanismes.

Premièrement, le gouvernement fédéral offre aux groupes autochtones, dans le cadre de grands projets examinés par l'ACEE Note de bas de page 109 , la CCSN Note de bas de page 110 et l'ONE Note de bas de page 111 une aide financière aux participants. Par exemple, selon l'étendue de la consultation requise, l'ACEE verse aux groupes autochtones potentiellement touchés un montant par groupe pouvant atteindre 67 500 $ sous forme d'aide financière aux participants, pour un examen approfondi de l'EE, et un montant pouvant atteindre 95 600 $ pour une EE nécessitant une audience devant commission d'examen.

Deuxièmement, AANC accorde un financement pour le renforcement des capacités aux associations de groupes autochtones qui ont conclu des protocoles de consultation avec le gouvernement fédéral, dont plusieurs sont des ententes trilatérales et incluent une contribution financière provinciale plus importante pour le renforcement des capacités étant donné le plus grand nombre de consultations tenues par la province Note de bas de page 112 .

Troisièmement, certains ministères peuvent offrir une aide financière aux groupes ou aux organismes autochtones à l'appui de certaines consultations ou pour renforcer les capacités des Autochtones à participer aux discussions sur la gestion des ressources. Par exemple, le MPO et ECCC contribuent conjointement au Fonds autochtone pour les espèces en péril, lequel appuie les organismes et les collectivités autochtones de tout le Canada dans l'amélioration de leur capacité à contribuer à la protection et au rétablissement d'espèces en péril. L'objectif de ce Fonds consiste à empêcher que d'autres espèces ne deviennent une préoccupation sur le plan de la conservation et à assurer le rétablissement et la protection d'importants habitats aquatiques et terrestres sur les terres autochtones Note de bas de page 113 . En outre, le MPO offre une aide financière par l'entremise du Programme autochtone de gestion des ressources aquatiques et océaniques, afin d'aider les organismes des pêches autochtones ou d'autres associations de groupes autochtones à participer aux processus décisionnels utilisés pour la gestion des ressources océaniques et aquatiques. Le MPO accorde également des fonds pour soutenir le travail du Sous-comité du saumon du Yukon, un comité consultatif sur la gestion du saumon au Yukon, mis sur pied en vertu des 11 accords-cadres définitifs du Yukon.

Plusieurs préoccupations ont été soulevées relativement à cette aide financière.

Premièrement, les groupes autochtones ont indiqué à plusieurs reprises que leurs capacités ne peuvent être établies par le financement ponctuel d'un projet et qu'ils ont besoin d'aide financière pour renforcer leurs capacités de base de façon récurrente et prévisible. Comme ils ne reçoivent pas une aide financière de base prévisible, ils ne disposent souvent pas des ressources nécessaires pour embaucher du personnel dédié à la consultation.

Deuxièmement, de nombreuses préoccupations ont été exprimées concernant le financement aux participants par l'entremise de l'ACEE, de l'ONE et de la CCSN. Les montants accordés par ces trois organismes étaient perçus comme insuffisants, et certains groupes autochtones ont indiqué que le processus de financement de l'ACEE est trop complexe et que les exigences relatives à la production de rapports sont trop coûteuses pour les montants en cause. Des inquiétudes ont aussi été exprimées concernant le fait que, à de nombreuses occasions, les groupes autochtones ne reçoivent pas d'explications quant aux raisons pour lesquelles les demandes de financement pour le renforcement des capacités ont été refusées.

Troisièmement, plusieurs problèmes ont été soulevés concernant le financement pour le renforcement des capacités offert en vertu de protocoles de consultation. Les organismes ayant conclu de tels protocoles ont indiqué que le niveau de financement n'est pas suffisant pour appuyer la consultation interne requise avec les Premières Nations membres. D'autres groupes autochtones n'ayant pas conclu de protocole de consultation estimaient qu'il était injuste que le financement pour le renforcement des capacités ne soit accessible qu'aux organismes regroupés ou qu'ils s'étaient vus refuser le financement parce qu'ils n'étaient pas consultés assez fréquemment par le fédéral.

Quatrièmement, les groupes autochtones ont indiqué que les ministères comme le MPO, Transports Canada et ECCC les consultent périodiquement, mais n'offrent généralement pas d'aide financière pour le renforcement des capacités. Dans certains cas, les groupes autochtones ont aussi été informés par certains ministères que ceux-ci n'étaient pas en mesure de fournir une aide financière pour le renforcement des capacités parce qu'ils ne détenaient pas le pouvoir financier de le faire, ce qui bien sûr n'a pas été très bien accueilli.

Comme il a été mentionné précédemment, le MPO accorde un financement pour le renforcement des capacités au moyen de plusieurs programmes différents, mais ces fonds sont limités et le MPO, ainsi que d'autres ministères, n'accorde pas ce type de financement pour l'ensemble des consultations tenues avec les groupes autochtones. De plus, le financement offert par le MPO pour le renforcement des capacités est en grande partie accordé aux organismes des pêches autochtones ou à des associations de groupes autochtones en fonction des bassins hydrographiques plutôt qu'à des groupes autochtones individuels. Bien que cette approche à l'égard de la consultation soit logique du point de vue de la gestion des pêches, ces organismes n'ont pas été autorisés par le passé à parler au nom des titulaires de droits dans le cadre de consultations, comme il a été expliqué précédemment. De ce fait, les Premières Nations individuelles ont soutenu qu'elles n'avaient pas été consultées par le MPO et qu'elles n'avaient pas reçu de financement de sa part pour le renforcement des capacités, et ce, malgré l'aide financière que le MPO accorde aux organismes des pêches autochtones dans leurs régions respectives. Cette situation demeurera donc un défi pour la tenue de consultations sur les pêches, à moins qu'elle soit résolue, si possible, dans le cadre de discussions avec le MPO, les organismes des pêches autochtones et les groupes autochtones de régions particulières.

En ce qui concerne le financement de projets, le Canada doit trouver des façons de simplifier le processus de demande et de production de rapports pour le financement aux participants par l'entremise de l'ONE, de la CCSN et de l'ACEE. Il doit aussi veiller à ce que le financement aux participants encourage suffisamment le regroupement, y compris par le montant accessible ou le mécanisme par lequel il est offert. Il faut également adopter une démarche uniforme à l'échelle des ministères fédéraux en ce qui concerne le financement du renforcement des capacités en fonction des projets, en vue de consultations sur la gestion des ressources et d'autres décisions stratégiques prises en haut lieu.

Quant au financement de base, le gouvernement fédéral peut jouer un rôle de leadership en collaborant avec les provinces et les territoires pour s'assurer que tous les groupes autochtones reçoivent une certaine aide financière pour le renforcement des capacités en vue des consultations et en contribuant au financement de base lorsque nécessaire et si un seuil donné quant au nombre de consultations du fédéral est atteint. Le gouvernement fédéral ne représente qu'un seul élément de la solution à ce problème. Les provinces, les territoires et l'industrie ont également d'importants rôles à jouer. Parmi les acteurs du gouvernement, les provinces et les territoires doivent assumer la plus grande part de responsabilité à cet égard, parce qu'ils tiennent généralement plus de consultations avec les groupes autochtones que le gouvernement fédéral. Étant donné la fréquence de ces activités, toutes les provinces et tous les territoires (à l'exception du Nunavut) doivent fournir un financement de base pour le renforcement des capacités aux groupes autochtones ou aux organismes regroupés dans leur territoire respectif. Plusieurs provinces procèdent maintenant ainsi, comme l'Alberta, le Québec, l'Ontario, le Nouveau-Brunswick et la Nouvelle-Écosse, mais d'autres territoires fournissent un financement ponctuel pour le renforcement des capacités par l'entremise d'aide financière aux projets et de protocoles de consultation.

Tout financement fédéral de base pour le renforcement des capacités doit être déterminé par territoire, selon les besoins des régions particulières, la portée des consultations fédérales et les autres sources de financement pour le renforcement des capacités accessibles au groupe autochtone. L'un des obstacles à la résolution de ce problème est que le gouvernement fédéral ne dispose pas de l'information requise pour pouvoir déterminer quelle serait l'aide financière de base appropriée pour le renforcement des capacités. Comme il en a été question précédemment, il n'existe aucune base de données centralisée pour assurer le suivi de toutes les consultations tenues par le gouvernement fédéral ni des fonds qu'il a accordés aux collectivités autochtones pour le renforcement des capacités (le cas échéant). De la même façon, le Canada ne dispose pas de toute l'information sur ce que les autres collectivités dont le renforcement des capacités est financé reçoivent de la part d'autres sources comme l'industrie. Cette information est requise pour déterminer les besoins en matière de capacité et la manière dont le gouvernement peut aider.

En outre, toute discussion sur l'augmentation du financement fédéral pour le renforcement des capacités ne peut pas être dissociée des importantes pressions concurrentes en matière de financement exercées sur le Canada pour d'autres priorités autochtones, comme l'éducation, les services d'aide à l'enfance, les soins de santé et l'infrastructure. Chaque dollar investi dans le financement pour le renforcement des capacités est un dollar qui pourrait être investi dans d'autres mesures pour réduire les écarts inacceptables dans les indicateurs socio-économiques entre les Canadiens autochtones et les Canadiens non autochtones.

En réalité, le gouvernement fédéral ne dispose simplement pas des ressources nécessaires pour développer suffisamment la capacité interne de consultation de chaque collectivité autochtone au Canada, étant donné le nombre considérable de collectivités autochtones et ces autres priorités pour lesquelles un investissement est également requis. Quoi qu'il en soit, il ne serait pas logique d'adopter une telle approche. Bon nombre de ces collectivités autochtones sont très petites (moins de 300 personnes) et font partie de plus grandes nations qui ont été fragmentées par le Canada pour différentes raisons. Par exemple, on comptait plus de 617 bandes visées par la Loi sur les Indiens englobant un peu plus de 50 nations ou groupes culturels indigènes au Canada Note de bas de page 114 . Bien que les capacités de chaque collectivité des Premières Nations nécessitent un soutien de base, il n'est pas logique que le gouvernement fédéral accorde un financement substantiel à plus de 617 collectivités pour appuyer une équipe de consultation formée de personnes détenant un éventail de compétences. Il en va de même pour les conseils locaux de Métis, qui sont souvent encore plus petits.

Devant cette réalité, les collectivités autochtones qui font partie de nations plus grandes ont fortement avantage à envisager le regroupement des ressources pour la consultation avec des collectivités de la même nation, de la même région ou visée par un même traité historique, par l'entremise de protocoles de consultation conclus avec le gouvernement fédéral. Les collectivités individuelles peuvent quand même prendre des décisions sur des questions qui touchent directement leurs droits établis ou revendiqués, mais elles auraient accès à un bassin de ressources communes, y compris le financement fédéral pour le renforcement des capacités, pour les aider dans certaines tâches courantes comme le tri et le classement par priorité des demandes de consultation et l'évaluation des répercussions communes. Ainsi, le financement fédéral pour le renforcement des capacités aurait une incidence plus significative et permettrait d'accroître les capacités de toutes les parties, par la simplification du processus. Même en se limitant au contexte des Premières Nations, la différence entre les montants lorsque le total est divisé par 617 au lieu de 50 ou 150 est stupéfiante. Par exemple, cette approche coopérative est adoptée par le Canada avec les Mi'kmaq en Nouvelle-Écosse et par le gouvernement de la Colombie-Britannique avec les Sto:lo. Le gouvernement fédéral doit chercher des façons d'encourager ce type de regroupement, si possible, à l'échelle du Canada.

Recommandations

  1. Le Canada doit collaborer avec les provinces et les territoires pour encourager l'association de groupes autochtones aux fins de consultation, doit s'assurer que tous les groupes autochtones reçoivent une aide financière de base pour le renforcement des capacités en vue des consultations et doit contribuer au financement de base lorsque nécessaire et si un seuil donné quant au nombre de consultations du fédéral est atteint.
  2. Le Canada doit s'assurer que tous les ministères et organismes qui s'engagent dans des consultations avec les groupes autochtones détiennent le pouvoir d'accorder un financement pour le renforcement des capacités, déterminent des façons de simplifier les processus de demande et de production de rapports pour le financement fédéral aux participants et encouragent la création de regroupements pour l'obtention de cette aide financière.

Consentement et justification

Consentement

Législation canadienne actuelle

De nombreux groupes autochtones étaient d'avis que la principale lacune présente dans les trois documents d'orientation est l'absence d'explications sur le moment où le consentement est requis, particulièrement à la lumière de l'arrêt Tsilhqot'in. Les Lignes directrices 2011 (qui précèdent l'arrêt Tsilhqot'in) ne font référence au consentement qu'une fois, dans une brève section sur la DNUDPA. Les deux autres documents provisoires sont muets sur cette question.

« Le droit de contrôler la terre que confère le titre ancestral signifie que les gouvernements et les autres personnes qui veulent utiliser les terres doivent obtenir le consentement des titulaires du titre ancestral. Si le groupe autochtone ne consent pas à l'utilisation, le seul recours du gouvernement consiste à établir que l'utilisation proposée est justifiée en vertu de l'art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. »

La juge en chef McLachlin, Tsilhqot'in Nation c Colombie-Britannique, [2014] CSC 44 (C. S. C. )

Les groupes autochtones ainsi que plusieurs fonctionnaires fédéraux étaient d'avis que des directives doivent être élaborées à cet égard. La décision de la CSC dans l'arrêt Tsilhqot'in a créé des attentes considérables chez les groupes autochtones et est interprétée de plusieurs façons différentes. Bien que la décision indique clairement que le consentement est requis une fois l'existence du titre ancestral établie, certains participants autochtones m'ont mentionné qu'il est déclaré dans la décision que le consentement est également requis avant l'établissement de l'existence du titre ancestral et que les documents d'orientation ne le mentionnent pas. Cette interprétation est largement fondée sur les deux passages suivants de la décision :

  • 92. Une fois l'existence du titre établie, il peut être nécessaire pour le gouvernement de réévaluer sa conduite passée compte tenu de cette nouvelle réalité afin de s'acquitter fidèlement par la suite de son obligation fiduciaire envers le groupe titulaire du titre. Par exemple, si, avant que le titre ancestral soit établi, le gouvernement a entrepris un projet sans le consentement du groupe autochtone, il peut être tenu de l'annuler une fois l'existence du titre établie si la poursuite du projet porte indûment atteinte aux droits des Autochtones. De même, si une loi a été valablement adoptée avant que l'existence du titre soit établie, elle pourra être déclarée inapplicable pour l'avenir dans la mesure où elle porte injustement atteinte au titre ancestral.
  • ….
  • 97. J'ajoure ceci. Les gouvernements et particuliers qui proposent d'utiliser ou d'exploiter la terre, que ce soit avant ou après une déclaration de titre ancestral, peuvent éviter d'être accusés de porter atteinte aux droits ou de manquer à l'obligation de consulter adéquatement le groupe en obtenant le consentement du groupe autochtone en question.

Bien que ces passages favorisent l'obtention du consentement pour faciliter la gestion des risques et éviter les difficultés associées aux groupes autochtones, ils ne constituent pas, à mon avis, une obligation légale d'obtenir ledit consentement avant l'établissement de l'existence du titre ancestral. Cette interprétation est corroborée par la discussion de la CSC sur ce qui est dû aux groupes autochtones avant la déclaration du titre ancestral de façon générale et ce qui était dû à la Nation Tsilhquot'in en particulier :

  • 89. Avant que l'existence du titre soit établie par un jugement déclaratoire ou une entente, la Couronne est tenue de consulter de bonne foi les groupes autochtones qui revendiquent le titre sur des terres au sujet de ses projets d'utilisation des terres et, s'il y a lieu, de trouver des accommodements aux intérêts de ces groupes. Le niveau de consultation et d'accommodement requis varie en fonction de la solidité de la revendication du groupe autochtone et de la gravité de l'effet préjudiciable éventuel sur l'intérêt revendiqué…
  • ….
  • 93. Avant le jugement déclarant l'existence du titre ancestral, la province était tenue de consulter les Tsilhqot'in et de trouver des accommodements aux intérêts qu'ils revendiquaient. Au moment de la prise de la mesure gouvernementale contestée, la revendication du titre sur les terres par les Tsilhqot'in était à première vue solide et l'obligation de consultation de la Couronne se situait au haut du continuum décrit dans Nation haïda et exigeait un niveau élevé de consultation et d'accommodement afin de préserver les intérêts des Tsilhqot'in.

Par conséquent, même dans le cas particulier de la Nation Tsilhquot'in, la CSC n'a pas conclu que le consentement était requis avant l'établissement de l'existence du titre ancestral. Cela dit, la CSC n'a pas souligné le risque que la Couronne puisse devoir revenir sur une décision si le consentement n'est pas obtenu, l'existence du titre ancestral est subséquemment établie et la poursuite du projet porte indûment atteinte aux droits des Autochtones. Il a également été conclu que, lorsqu'une revendication est particulièrement solide, p. ex. peu avant qu'un tribunal confirme l'existence du titre ancestral, il faut bien prendre soin de préserver l'intérêt autochtone en attendant le règlement définitif de la revendication Note de bas de page 115 .

Compte tenu de ces situations où le consentement peut être requis sur le plan juridique ou pratique, d'autres directives plus précises s'imposent concernant le moment où le consentement est requis et la meilleure façon de l'obtenir. Pour ce faire, le gouvernement fédéral devra préciser sa manière d'interpréter la décision rendue dans l'arrêt Tsilhqot'in et indiquer s'il exigera le consentement dans toute autre circonstance en dehors de l'existence établie du titre ancestral et d'une atteinte indue aux droits ancestraux et issus de traités établis et, le cas échéant, dans quelles circonstances exactement. Il est d'autant plus urgent d'agir étant donné que le nouveau gouvernement fédéral s'est engagé à mettre en œuvre la DNUDPA, dont il sera question dans la prochaine section.

En réalité, les éléments constitutifs du consentement et du processus de consultation véritable sont très semblables. Ils suivent le même long chemin de l'engagement précoce et du développement de relations avant l'arrivée à une croisée des chemins ou au bout de la route. Idéalement, un processus de consultation véritable permettrait d'obtenir le consentement avant que les parties n'arrivent à la croisée des chemins et ainsi d'éviter qu'elles empruntent des directions opposées.

Les attentes et les prises de position utilisées de part et d'autre peuvent faire obstacle à ce cheminement et nuire au dialogue. Les prises de position sur l'obligation d'obtenir le consentement dans toutes les situations ou sur le fait que les groupes autochtones n'ont pas de veto perdent toute leur pertinence dans un processus véritable par lequel on cherche essentiellement à résoudre les préoccupations des Autochtones et à obtenir leur consentement, s'il est raisonnablement possible de le faire.

Recommandations

  1. Dans les nouvelles directives à l'intention des fonctionnaires fédéraux et de l'industrie, le Canada doit préciser à quel moment il est nécessaire d'obtenir le consentement des groupes autochtones concernés et auprès de qui ce consentement doit être obtenu, et il doit fournir des pratiques exemplaires pour l'obtention du consentement.

Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones

Dans le cadre de ce travail, les groupes autochtones ont fréquemment mentionné la DNUDPA, et surtout la nécessité d'obtenir leur consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause avant de prendre toute décision qui pourrait les affecter. De nombreux groupes autochtones étaient d'avis que la DNUDPA contraint actuellement le Canada sur le plan juridique et que les lignes directrices doivent exiger l'obtention du consentement préalable des groupes autochtones concernés, donné librement et en connaissance de cause, pour toute consultation.

Rappelons le contexte. L'Assemblée générale des Nations Unies a adopté la DNUDPA en septembre 2007. Au total, 143 pays ont voté en faveur de la Déclaration, 11 se sont abstenus et 4 pays ont voté contre : le Canada, les États-Unis, la Nouvelle-Zélande et l'Australie. Ces quatre pays ont depuis adhéré à la Déclaration, bien que chacun ait déclaré au moment de l'adhésion que la DNUDPA n'était pas juridiquement contraignante Note de bas de page 116 .

Dans son énoncé de novembre 2010 appuyant la Déclaration, le Canda a réaffirmé sa détermination à « promouvoir et à protéger les droits des peuples autochtones, aussi bien au pays que dans le monde entier », mais a considéré la DNUDPA comme un « document d'aspirations » qui ne constitue pas une expression du droit international coutumier et ne modifie pas les lois canadiennes. Le Canada a également réitéré des préoccupations concernant différentes dispositions, y compris le consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause, lorsqu'il est interprété comme un droit de veto.

Il est déclaré dans la DNUDPA que les états doivent obtenir le « consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause » des groupes autochtones dans plusieurs cas, y compris, sans toutefois s'y limiter :

  • Article 19 – Les États se concertent et coopèrent de bonne foi avec les peuples autochtones intéressés – par l'intermédiaire de leurs propres institutions représentatives – avant d'adopter et d'appliquer des mesures législatives ou administratives susceptibles de concerner les peuples autochtones, afin d'obtenir leur consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause.
  • Paragraphe 29(2) – Les États prennent des mesures efficaces pour veiller à ce qu'aucune matière dangereuse ne soit stockée ou déchargée sur les terres ou territoires des peuples autochtones sans leur consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause.
  • Paragraphe 32(2) – Les États consultent les peuples autochtones concernés et coopèrent avec eux de bonne foi par l'intermédiaire de leurs propres institutions représentatives, en vue d'obtenir leur consentement, donné librement et en connaissance de cause, avant l'approbation de tout projet ayant des incidences sur leurs terres ou territoires et autres ressources, notamment en ce qui concerne la mise en valeur, l'utilisation ou l'exploitation des ressources minérales, hydriques ou autres.

Comme il en a été question précédemment, les tribunaux canadiens ont statué dans plusieurs affaires que la DNUDPA, et par association le consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause, n'est pas juridiquement contraignante pour le Canada et ne change pas les lois canadiennes en matière d'obligation de consulter Note de bas de page 117 . Cependant, le nouveau gouvernement fédéral et le nouveau gouvernement de l'Alberta se sont engagés à mettre en œuvre la DNUDPA, y compris les dispositions concernant le consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause. Le 10 mai 2016, l'honorable Carolyn Bennett, ministre des Affaires autochtones et du Nord, a annoncé à l'instance permanente des Nations Unies sur les questions autochtones que le Canada [traduction] « appuie sans réserve la Déclaration » et que le Canada ne vise [traduction] « rien de moins que l'adoption et l'application de la Déclaration, conformément à la Constitution canadienne » Note de bas de page 118 . Le gouvernement fédéral a indiqué qu'il collaborera au partenariat avec les Premières Nations, les Inuits et les Métis pour établir la meilleure façon de mettre en œuvre la DNUDPA, de même qu'avec d'autres intervenants concernés, y compris les provinces, les territoires et l'industrie Note de bas de page 119 .

Les groupes autochtones défendent la mise en œuvre de la DNUDPA depuis 2007, mais d'autres intervenants concernés, surtout dans l'industrie du développement des ressources, ont soulevé d'importantes préoccupations au sujet de la mise en œuvre des dispositions relatives au consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause. Bien que ces dispositions puissent être appliquées de manière conforme au cadre juridique et constitutionnel du Canada, elles sont très largement libellées et ouvertes à plusieurs interprétations différentes. Selon la façon dont elles sont interprétées, ces dispositions pourraient aller bien au-delà de ce qui est actuellement exigé dans le droit canadien. Par exemple, contrairement à l'obligation de consulter, l'exigence relative au consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause, contenue dans la DNUDPA ne se limite pas en principe aux répercussions sur les droits ancestraux et issus de traités, établis ou revendiqués, et s'applique plus largement à toute répercussion sur les peuples autochtones. Dans le contexte de la législation, le consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause pourrait devenir obligatoire pour presque toute législation d'application générale adoptée par le gouvernement fédéral, bien que d'aucuns aient proposé une interprétation plus étroite Note de bas de page 120 .

De plus, les dispositions contenues dans la DNUDPA concernant le consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause, telles qu'elles sont libellées, ne tiennent pas expressément compte de la solidité de la revendication, de la nature des répercussions de l'activité proposée ni de la conciliation des intérêts concurrents. Bien qu'il existe de solides revendications du titre et des droits ancestraux, on observe aussi des revendications ténues, des aspects faibles dans certaines revendications, de nombreux recoupements de revendications ainsi que des interprétations très différentes de certains droits issus de traités. Il y a également de nombreux cas où les répercussions pourraient n'être que minimes ou à court terme, et d'autres pour lesquels il existe des intérêts sociétaux établis à concilier.

Cependant, la principale préoccupation relative au consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause au sein de l'industrie concerne la question de savoir si ce consentement sera interprété comme un droit de veto contre une décision prise par la Couronne, conférant ainsi aux groupes autochtones le pouvoir du dernier mot sur tout développement de ressources qui pourrait affecter leurs droits établis ou revendiqués ou qui pourrait se faire sur leurs territoires traditionnels. Cette situation pourrait générer beaucoup d'incertitude et décourager l'investissement dans des projets actuels et futurs, surtout si un projet peut affecter plus d'un groupe autochtone. Par exemple, qu'arriverait-il si un projet de développement de ressources auquel cinq groupes autochtones consentent et auquel un groupe autochtone s'oppose, et que les répercussions en cause étaient considérées comme étant minimes? La question devient encore plus problématique dans le cas des projets d'envergure où l'obtention du consentement de tous les groupes autochtones potentiellement touchés est pratiquement impossible.

Il n'existe actuellement pas de consensus au Canada sur ce que suppose l'obtention du « consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause » et s'il s'agit d'un droit de veto. Certains dirigeants autochtones perçoivent ce consentement comme un droit de veto contre des projets ou l'expliquent d'une manière que l'on peut raisonnablement interpréter comme un droit de veto, c. -à-d. que X ne peut se produire sans consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause. Cependant, certains Autochtones ayant participé à ce processus ont indiqué qu'il existait une distinction entre les notions de consentement et de veto et que le consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause ne constitue pas un droit de veto. Cette opinion est appuyée par d'autres, comme James Anaya, l'ancien rapporteur spécial des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones. Dans un rapport de 2009, il a affirmé ceci :

[traduction]
Dans tous les cas où les intérêts particuliers des peuples autochtones sont affectés par une mesure proposée, l'obtention de leur consentement doit, dans une certaine mesure, constituer un objectif des consultations. Telle qu'elle est énoncée, cette exigence n'accorde pas de « droit de veto » aux populations autochtones, mais établit la nécessité d'encadrer les procédures de consultation pour que tous les efforts soient consentis afin d'arriver à un consensus avec toutes les parties concernées. Le rapporteur spécial déplore le fait que, dans de nombreuses situations, la discussion sur l'obligation de consulter et le principe connexe du consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause ont été axés sur la question de savoir si les peuples autochtones détiennent ou non un droit de veto qui pourrait être exercé pour freiner des projets de développement. Le rapporteur spécial estime que le fait de centrer le débat de cette façon est contraire à l'esprit ou à la nature des principes de consultation ou de consentement tels qu'ils ont été définis dans le droit international en matière de droits de la personne et intégrés dans la Déclaration Note de bas de page 110 . (Aucun soulignement dans l'original.)

Cette approche qui consiste à faire du consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause l'objectif de la consultation est conforme aux approches adoptées par plusieurs autres ressorts. Cependant, même si l'objectif de la consultation devient le consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause, cela soulève d'importantes questions quant aux efforts requis dans une situation donnée pour tenter d'obtenir ce consentement. Cela soulève aussi des questions sur les projets actuels qui ont été amorcés sans le consentement des groupes autochtones, étant donné le droit de réparation concernant des mesures déjà prises sans consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause prévu à l'article 28 de la DNUDPA Note de bas de page 122 .

Bien que toutes ces questions puissent être réglées adéquatement, elles soulignent, de pair avec d'autres préoccupations relatives au consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause, la nécessité pour le gouvernement fédéral de faire preuve de prudence et de sagesse dans tout effort visant la mise en œuvre les dispositions relatives au consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause, en tenant compte du large éventail d'intérêts pouvant être touchés et du besoin de prévisibilité et de certitude pour développement futur des ressources. Cela nécessitera d'importantes consultations avec les groupes autochtones, les provinces, les territoires et l'industrie, étant donné qu'il peut exister différentes normes qui s'appliquent à un même projet. Il faut aussi définir à qui cette disposition s'applique et bien réfléchir à son application dans le contexte des traités historiques et modernes.

En outre, tout examen de cette question doit tenir compte du cadre constitutionnel canadien actuel, qui exige la conciliation des droits et des intérêts, et selon lequel les droits autochtones sont protégés, mais pas absolus. Comme l'ancien juge de la Cour Suprême Ian Binnie l'a si habilement exprimé dans l'arrêt Mikisew Cree, « [l]'objectif fondamental du droit moderne relatif aux droits ancestraux et issus de traités est la réconciliation entre les peuples autochtones et non autochtones et la conciliation de leurs revendications, intérêts et ambitions respectifs ». La conciliation d'intérêts concurrents, les compromis et les concessions sont des éléments clés de l'obligation de consulter et de notre cadre constitutionnel, et ils doivent être préservés afin que nous puissions réellement faire avancer la réconciliation. Selon les propos de la juge en chef de la Cour suprême Beverly McLachlin dans l'arrêt Taku River, « [l]'idée de compromis fait partie intégrante du processus de conciliation » Note de bas de page 123 .

Au fur et à mesure que le gouvernement fédéral progresse dans la mise en œuvre de la DNUDPA en consultation avec les parties touchées, il importe de définir clairement ce que signifie la notion de consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause et d'établir ce à quoi l'on s'attend de toutes les parties. Il ne revient pas aux tribunaux de faire ce travail. Des centaines de causes ont été portées devant les tribunaux au cours des 10 dernières années afin de définir les paramètres de l'obligation de consulter et, dans de nombreux cas, ces efforts ont nui à la cause de la réconciliation. Ces affaires ont également entraîné d'importants frais. Il n'est pas nécessaire de répéter cette façon de faire. Certains litiges sont inévitables, mais le fait de laisser les tribunaux trancher cette question viendra probablement miner les efforts visant à améliorer les relations entre le gouvernement fédéral et les Autochtones et entraînera des coûts financiers inutiles pour les collectivités autochtones, les gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux, les tiers et l'économie canadienne. Toutes les parties ont besoin d'une certitude juridique et concrète quant à ce qui peut être exigé dans les prochaines étapes.

Recommandations

  1. Le Canada doit mener d'importantes consultations avec les groupes autochtones, l'industrie et les gouvernements provinciaux et territoriaux afin de déterminer ce que signifie le consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause; à quel moment celui-ci est requis et quels efforts devront être consentis pour l'obtenir; ce qui se produira si le consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause n'est pas obtenu; la façon dont le moyen de défense fondé sur une justification s'applique en cas de violation; enfin, la manière dont le gouvernement gérera les positions conflictuelles des groupes autochtones concernés relativement à la conduite proposée de la Couronne.

Justification

Outre la question du consentement, de nombreux groupes autochtones ont également soulevé des préoccupations concernant le manque de directives sur la justification des atteintes aux droits ancestraux et issus de traités établis, y compris le titre ancestral. Certains groupes autochtones détenant des droits de pêche établis estiment que le gouvernement fédéral n'accorde presque aucun poids à la distinction entre des droits établis et des droits revendiqués dans les consultations ni à la nécessité de justifier les atteintes. Certains fonctionnaires fédéraux ont également exprimé des inquiétudes concernant le manque de directives à ce sujet, et ont indiqué qu'ils souhaitaient obtenir un meilleur encadrement concernant ce qu'ils doivent faire dans les cas où une justification est requise.

Voici le contexte. La Couronne est tenue de justifier toute atteinte aux droits ancestraux et issus de traités établis. La justification et l'obligation de consulter sont des doctrines distinctes, mais connexes, et la justification est de plus en plus mentionnée dans le contexte des consultations. Dans le cadre de ce travail, il semble que certains participants considéraient qu'un « effet » sur un droit ancestral ou issu d'un traité constituait une « atteinte » ou « violation ». Il est important de souligner que ce ne sont pas toutes les mesures affectant un droit ancestral ou issu d'un traité qui constitue une atteinte. L'effet doit également entraîner une diminution appréciable du droit, laquelle doit tenir compte des caractéristiques ou des attributs du droit en cause Note de bas de page 124 . Comme l'a affirmé la CSC dans l'arrêt Grassy Narrows :

Toute prise de terres ne portera pas atteinte aux droits de récolte énoncés dans le Traité no 3, mais cela dit, si la prise dépouille les Ojibways de tout droit réel de chasse, de pêche ou de piégeage sur leurs territoires traditionnels de pêche, de chasse et de piégeage, une action en violation du traité pourra être intentée (Mikisew, par. 48) Note de bas de page 125 .

Le titre ancestral est différent des droits ancestraux ou issus de traités lorsqu'il est question d'atteinte, parce que toute utilisation des terres sans consentement constitue une violation. La CSC a statué que la Couronne doit satisfaire aux exigences suivantes pour justifier une atteinte dans le contexte du titre ancestral :

  1. établir qu'il s'est acquitté de son obligation procédurale de consultation et d'accommodement;
  2. établir que ses actes poursuivaient un objectif impérieux et réel;
  3. établir que la mesure gouvernementale est compatible avec l'obligation fiduciaire qu'a la Couronne envers le groupe Note de bas de page 126 .

À ce jour, il n'y a eu aucun cas où la Cour a procédé à une analyse complète de la justification et conclu qu'une atteinte était justifiée Note de bas de page 127 . Toutefois, un procès relatif à une justification est actuellement en cour en Colombie-Britannique; il a été intenté par cinq Premières Nations de la côte ouest de l'île de Vancouver qui détiennent un [traduction] « droit de pêcher et de vendre du poisson » reconnu, sauf pour la pêche de la panope du Pacifique Note de bas de page 128 .

Bien qu'il n'existe qu'un seul domaine où le titre ancestral a été reconnu au Canada, de nombreux groupes autochtones détiennent des droits issus de traités ou d'autres droits ancestraux établis. Le gouvernement fédéral doit disposer d'un cadre pour l'examen de la justification d'atteintes potentielles, surtout dans le contexte des pêches. Ce cadre est également nécessaire dans le contexte du développement des ressources, où les revendications du titre ancestral sont solides et où il existe un risque que l'existence du titre ancestral soit confirmée pendant le cycle de vie du projet. Les prochains litiges seront de plus en plus axés sur cette question, si elle n'est pas dûment réglée. Pour éviter que cela se produise, il faut élaborer et mettre en place, de façon proactive, des directives sur la justification qui conviennent davantage à l'atteinte de l'objectif ultime qu'est la réconciliation.

Recommandations

  1. Dans les nouvelles directives à l'intention des fonctionnaires fédéraux et de l'industrie, le Canada doit préciser que le gouvernement fédéral a le devoir de justifier toute atteinte aux droits ancestraux et issus de traités établis en l'absence de consentement, et expliquer ce en quoi consiste une atteinte dans des contextes particuliers, ce qui est requis pour satisfaire aux critères justifiant une atteinte aux droits ancestraux et les étapes supplémentaires à suivre pour la consultation et l'accommodement s'il est possible qu'il y ait une telle atteinte.

Préciser les rôles et améliorer la surveillance, la coordination et la mise en oeuvre

Clarifier les rôles et les responsabilités de l'industrie

La plupart des groupes autochtones ont accepté que la Couronne puisse déléguer certains aspects procéduraux de la consultation aux promoteurs, ou qu'elle compte sur eux à cet égard, et ont admis que les promoteurs sont les mieux placés pour répondre aux questions sur leur projet et gérer au moins quelques aspects de l'accommodement. Cependant, certains groupes autochtones estimaient que le gouvernement fédéral s'appuie trop fortement sur l'industrie et ils étaient dérangés par la légèreté avec laquelle le Canada semble déléguer les aspects liés à la consultation. Tout comme de nombreux promoteurs de l'industrie, ils se sont montrés insatisfaits du manque de clarté et de transparence concernant les aspects de la consultation que le gouvernement fédéral souhaite déléguer à l'industrie et ceux dont il demeure responsable. De nombreux fonctionnaires fédéraux ont aussi reconnu qu'il était possible de faire mieux à cet égard Note de bas de page 129 .

Il ne s'agit pas d'une nouvelle question. Dans son rapport intitulé Établir des relations, créer des partenariats, M. Eyford a souligné cet aspect et c'est pourquoi il a recommandé que le Canada « élabor[e] un cadre politique qui détermine clairement les rôles et les responsabilités respectifs du Canada et de l'industrie relativement aux consultations avec les Autochtones » Note de bas de page 130 . La réponse du Canada à cette recommandation figure dans l'Ébauche de l'Énoncé public. Bien qu'il s'agisse d'une déclaration relativement inattaquable sur l'approche du Canada à l'égard de la consultation et de l'accommodement, elle ne fournit malheureusement pas de précisions supplémentaires sur les rôles et les responsabilités respectifs de l'industrie et du gouvernement fédéral.

Ce problème doit être résolu par des directives claires expliquant les aspects que le gouvernement fédéral peut déléguer aux promoteurs de l'industrie et ce dont le gouvernement fédéral demeure responsable Note de bas de page 131 . D'autres provinces, comme la Colombie-Britannique et la Saskatchewan, ont fourni des directives claires à cet égard et le Canada doit emboîter le pas.

En outre, le Canada doit, dans tous les cas, faire preuve d'une plus grande transparence concernant les tâches qu'il délègue aux promoteurs ou pour lesquelles il s'en remet à eux. Il est affirmé dans les Lignes directrices 2011 que « [l]a Couronne doit communiquer clairement aux promoteurs de l'industrie ce qui est attendu des tiers, des groupes autochtones et des divers intervenants », mais cela ne semble pas se produire dans les faits. D'autres ressorts comme la Nouvelle-Écosse et la Saskatchewan ont adopté une approche plus proactive en envoyant des lettres officielles de délégation aux promoteurs (acheminées en copie aux groupes autochtones concernés) établissant les tâches déléguées et les attentes. Il s'agit d'une bonne pratique que les ministères et organismes fédéraux ont avantage à reprendre pour préciser les attentes et assurer une formalité et une transparence accrues lorsque vient le temps de déléguer des tâches aux promoteurs ou de s'en remettre à eux pour les exécuter.

Recommandations

  1. Dans les nouvelles directives à l'intention des fonctionnaires fédéraux et de l'industrie, le Canada doit expliquer les « aspects procéduraux » de l'obligation de consulter qu'il peut déléguer aux promoteurs de l'industrie, les aspects pour lesquels il s'en remet à eux, ainsi que les aspects dont le gouvernement demeure responsable. Le Canada doit également s'assurer que toute délégation fédérale d'une tâche à un promoteur individuel, ou toute tâche pour laquelle il s'en remet à un promoteur individuel, est mise par écrit et préciser ce à quoi l'on s'attend du promoteur de même que les aspects dont le Canada demeure responsable.

Améliorer l'approche du Canada en matière de délimitation de la portée des consultations

Une question relative aux rôles et aux responsabilités qui a fréquemment été soulevée par l'industrie concerne l'approche du gouvernement fédéral à l'égard du choix des groupes autochtones qui doivent être consultés concernant certaines décisions de la Couronne (ce que l'on appelle aussi la délimitation de la portée d'une consultation). Il semble que l'approche du gouvernement ne soit pas fondée sur des données scientifiques et qu'il existe des incohérences tant au sein du gouvernement fédéral lui-même qu'avec les provinces. Les groupes autochtones et les fonctionnaires fédéraux ont également soulevé des préoccupations au sujet de l'exhaustivité des directives existantes à ce sujet.

Dans le cadre de ce travail, j'ai entendu parler de nombreux cas où le gouvernement fédéral n'est pas à la hauteur à cet égard. On m'a parlé d'un projet dans le cadre duquel la province avait demandé au promoteur de consulter trois groupes autochtones potentiellement touchés; un an plus tard, le Canada a avisé le promoteur qu'il devait consulter quatre groupes, puis en a ajouté trois autres au cours de l'année suivante. Un autre organisme fédéral a demandé à un promoteur de consulter un groupe autochtone situé à plus de 1 000 km d'un projet minier proposé. Un troisième promoteur de projets d'envergure m'a dit que le rayon utilisé par l'organisme fédéral pour déterminer quels groupes seraient potentiellement touchés change en fonction des projets (p. ex. 30 km, 60 km ou 100 km) et qu'il ne semble exister aucun fondement qui sous-tende ces changements, comme les répercussions potentielles ou la nature du projet.

Le manque de cohérence entre les gouvernements crée une incertitude et une frustration inutiles pour l'industrie. L'ajout de groupes autochtones à mi-chemin du processus de consultation peut être dérangeant et coûteux, sans compter que cela risque de retarder le projet. Les différences entre les méthodes de délimitation de la portée des consultations utilisées par le fédéral, les provinces et les territoires sont inévitables, car ces différents paliers de gouvernement ne reconnaissent pas les mêmes groupes autochtones Note de bas de page 132 . Il est également possible que des groupes autochtones soient ajoutés s'il y a des changements dans l'information sur la portée des répercussions potentielles. Toutefois, le problème va bien au-delà de ce qu'illustrent les exemples susmentionnés.

Il existe trois principaux problèmes qui doivent être réglés en matière de délimitation de la portée des consultations.

Premièrement, le Canada doit préciser qui est responsable de déterminer quels groupes autochtones doivent être consultés si l'obligation de consulter est déclenchée. L'actuelle répartition des responsabilités entre le Canada et les promoteurs n'est pas uniforme à l'échelle du gouvernement fédéral. Certains organismes fédéraux estiment qu'il s'agit d'une responsabilité de la Couronne. Cependant, dans d'autres cas, la responsabilité de choisir des groupes revient davantage aux promoteurs, mais des groupes supplémentaires peuvent ou non être ajoutés par le ministère ou l'organisme ultérieurement.

Le gouvernement fédéral doit adopter une approche cohérente à l'égard de ce problème. À mon avis, le ministère ou l'organisme fédéral concerné doit être responsable de déterminer qui doit être consulté. Le Canada peut déléguer aux promoteurs certains aspects procéduraux de l'obligation de consulter, ou s'en remettre à eux pour l'exécution de ceux-ci, mais il doit établir les règles du jeu avant de le faire. D'autres ressorts comme la Colombie-Britannique, l'Alberta et la Saskatchewan jouent un rôle plus proactif à cet égard avant de déléguer les aspects procéduraux de l'obligation de consulter, et le Canada devrait faire de même.

Deuxièmement, les promoteurs ont besoin de directives leur indiquant qui consulter avant que la procédure réglementaire ne commence officiellement, à la fois pour assurer l'engagement précoce et pour prendre connaissance de toute incohérence lorsque le projet est aussi régi par un autre palier de gouvernement. Comme la procédure réglementaire fédérale commence souvent plus tard que les procédures réglementaires provinciales ou territoriales, il faut prévoir une façon pour les promoteurs de savoir d'avance si le Canada exigera une consultation avec d'autres groupes autochtones. Le gouvernement de l'Alberta a mis en place un système de demande d'évaluation préalable à la consultation, par lequel les promoteurs peuvent obtenir très tôt des directives sur les exigences relatives à la consultation. Le Canada doit envisager l'adoption d'un système semblable pour la sélection précoce des groupes autochtones qui devront être consultés.

Troisièmement, le gouvernement fédéral doit élaborer un ensemble commun de critères que les fonctionnaires fédéraux pourront utiliser afin de déterminer quels groupes autochtones pourraient subir des effets préjudiciables à la suite d'une décision. Les ministères et organismes fédéraux utilisent actuellement des méthodes différentes. Certains utilisent la proximité alors que d'autres étudient de façon plus globale les répercussions potentielles en fonction des bassins hydrographiques et atmosphériques. Plusieurs groupes autochtones ont soulevé des préoccupations concernant l'utilisation de la proximité et la directive contenue dans l'ébauche du guide à l'usage des promoteurs selon laquelle « les promoteurs doivent cibler les groupes autochtones qui habitent près de l'endroit où sera réalisé le projet proposé ». Les problèmes liés à l'utilisation de la proximité sont évidents, particulièrement dans le contexte des pêches, puisque les groupes autochtones détenant des droits établis ou revendiqués en amont ou en aval d'un projet peuvent être touchés, même s'ils n'habitent pas à proximité. La proximité est un facteur à considérer, mais il ne doit pas s'agir de l'unique déterminant.

Enfin, le gouvernement fédéral doit mieux expliquer pourquoi il peut désigner d'autres groupes en plus de ceux choisis par les provinces et les territoires, et collaborer avec ces gouvernements afin de réduire au minimum les incohérences, dans la mesure du possible. De nombreux promoteurs de l'industrie étaient préoccupés par l'énoncé contenu dans l'ébauche des Conseils pour les promoteurs qui dit ceci : « Pour nombres de raisons, il se peut que le gouvernement du Canada consulte d'autres groupes autochtones que ceux déjà consultés par le promoteur ». Les promoteurs ont besoin de certitude et ces méthodes divergentes doivent être utilisées le moins possible et mieux expliquées lorsqu'on ne peut les éviter.

Recommandations

  1. Dans les nouvelles directives à l'intention des fonctionnaires fédéraux et de l'industrie, le Canada doit préciser que les ministères et organismes fédéraux sont responsables de déterminer quels groupes autochtones doivent être consultés concernant une décision donnée une fois que la procédure réglementaire fédérale a été amorcée, et s'assurer que tous les ministères et organismes adoptent, par l'élaboration de critères communs, une méthode uniforme pour déterminer les groupes autochtones qui pourraient être affectés.
  2. Le Canada doit établir des mécanismes qui permettent aux promoteurs d'obtenir très tôt des directives sur le choix des groupes autochtones à consulter au sujet d'un projet donné et collaborer avec les provinces et les territoires afin de définir des façons de réduire au minimum les incohérences entre les méthodes utilisées pour déterminer les groupes autochtones pouvant être affectés en vue des consultations sur des projets particuliers.

Assurer une surveillance accrue des promoteurs par la Couronne

Les connaissances et l'expérience des promoteurs en matière de consultation et accommodement varient considérablement et les groupes autochtones ont souvent exprimé des inquiétudes concernant le niveau de surveillance fédérale des promoteurs. Bon nombre estiment que le gouvernement fédéral a été absent et n'a pas résolu les problèmes rencontrés avec les promoteurs.

De nombreux promoteurs de l'industrie étaient également insatisfaits du manque de surveillance et aimeraient que le gouvernement fédéral joue un plus grand rôle dans la facilitation du processus de consultation, surtout s'il y a une impasse ou des problèmes que seul le gouvernement fédéral peut gérer. Ils trouvent difficile de ne pas connaître les attentes, étant donné surtout les approches différentes adoptées par les gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux. Dans certains cas, ils se sentent coincés entre l'arbre et l'écorce pour des questions qui ne concernent même pas leurs projets, et ils souhaitent un leadership accru de la part du gouvernement fédéral afin de mettre un terme aux consultations qui s'éternisent. Certains promoteurs étaient mécontents des mesures insuffisantes prises par le Canada pour régler des problèmes autochtones de longue date et résoudre les revendications du titre et des droits ancestraux, ce qui crée de l'incertitude pour le développement des ressources et fait en sorte que certains projets sont utilisés pour faire avancer des enjeux plus généraux auprès du gouvernement fédéral.

Étant donné que la Couronne demeure responsable de l'obligation de consulter, le gouvernement fédéral doit assurer la surveillance des promoteurs tout au long du processus. Cette surveillance est non seulement importante pour veiller à ce que l'obligation de consulter soit respectée, mais aussi pour préserver la relation entre la Couronne et les groupes autochtones, qui pourrait être minée par un engagement insuffisant de la Couronne.

Les ministères et organismes fédéraux ont des approches différentes à cet égard et il n'existe actuellement pas de directives indiquant la meilleure façon d'exercer cette fonction de surveillance Note de bas de page 133 . Des directives doivent être fournies, mais elles dépendront de la nature du problème visé par la consultation, des questions soulevées dans le cadre de la consultation elle-même et de la capacité du promoteur à tenir une consultation, laquelle doit être évaluée dès le départ. Cependant, il faut inclure la surveillance des progrès de la consultation, la disponibilité pour aider à résoudre toute impasse, la rencontre des groupes autochtones touchés au besoin afin de discuter de tout problème qui ne peut pas être réglé par les promoteurs ou qui ne s'inscrit pas dans la procédure réglementaire applicable, l'évaluation et l'encadrement des promoteurs quant à la pertinence de la consultation et de toute mesure d'accommodement proposée, et la façon de conclure une consultation lorsque les désaccords entre les promoteurs et les groupes autochtones se poursuivent.

Recommandations

  1. Le Canada doit fournir des directives aux fonctionnaires fédéraux concernant le besoin de surveillance fédérale lorsque l'on se fie aux promoteurs de l'industrie pour l'exécution des aspects procéduraux de l'obligation de consulter ou qu'on leur délègue cette responsabilité, et la façon dont cette surveillance doit être assurée.

Améliorer la surveillance interne et la coordination

L'une des questions les plus fréquemment soulevées dans le cadre de ce travail ne concerne pas l'encadrement en soi, mais bien la mise en place de directives par les ministères et organismes fédéraux, ou l'absence de telles directives. Les groupes autochtones et l'industrie se sont fréquemment montrés frustrés en raison du fait que chaque ministère et organisme fédéral semble avoir adopté une approche différente à l'égard de la consultation et que cette approche n'est pas toujours cohérente, même au sein des ministères. De nombreux facteurs contribuent à cette divergence, plusieurs ayant déjà été abordés Note de bas de page 134 . Cette dernière section porte sur l'amélioration du partage de l'information, de la surveillance et de la coordination.

Supervision et coordination

Le niveau de supervision et de coordination des activités de consultation au sein du gouvernement fédéral varie, surtout entre les grands projets et l'ensemble des autres décisions de la Couronne. Comme il a été mentionné précédemment, le gouvernement fédéral a mis sur pied le BGGP et le BGPN afin d'assurer une surveillance centrale accrue des procédures réglementaires pour le développement des ressources, y compris la consultation. Dans le cadre de ce travail, les réactions à l'égard du BGGP et du BGPN étaient mitigées. Certains promoteurs de l'industrie ont indiqué qu'ils avaient été grandement utiles et qu'ils avaient considérablement amélioré la coordination. D'autres ont dit qu'ils n'avaient pas le cran nécessaire pour assurer la coordination, qu'ils manquent de ressources et, dans le cas du BGGP, il s'agit d'un guichet unique parmi une pluralité d'autres guichets.

Certains groupes autochtones ont accueilli la récente création du BGGP Ouest en réponse au rapport de M. Eyford, Établir des relations, créer des partenariats : Les Autochtones canadiens et l'exploitation des ressources énergétiques. Cependant, ils estimaient que le temps consacré à l'évaluation de son efficacité n'était pas suffisant. L'ACEE a été considérée par plusieurs comme un coordonnateur efficace, mais l'industrie et les fonctionnaires fédéraux ont souligné que la coordination entre les ministères et avec les provinces était insuffisante à l'étape de l'autorisation suivant l'EE, alors que l'ACEE n'est plus impliquée.

Les préoccupations les plus importantes concernant la mise en œuvre touchaient toutefois des décisions ne s'inscrivant pas dans le contexte des grands projets. Les groupes autochtones ont indiqué que les décideurs qui n'ont pas l'appui de l'ACEE ou du BGGP ne disposent pas des outils et des ressources nécessaires pour mettre en œuvre le processus très structuré décrit dans les Lignes directrices 2011. Ils voient plutôt que le processus de consultation suit souvent un processus informel d'avis/commentaires qui était déjà en place avant que les gouvernements fédéral et provinciaux commencent à élaborer des directives sur la consultation.

Les Lignes directrices 2011 encouragent et fournissent des directives aux ministères et organismes fédéraux sur l'élaboration d'une démarche ministérielle ou organisationnelle à l'égard de la consultation et de l'accommodement, mais malheureusement, ces directives n'ont pas été appliquées de manière efficace ou cohérente.

Premièrement, il ne semble pas que tous les ministères et organismes aient procédé à un examen approfondi du moment où leurs activités, politiques et programmes actuels peuvent déclencher l'obligation de consulter et intégrer cette exigence à leurs processus décisionnels, comme le demande le Principe directeur 2 des Lignes directrices 2011. Comme il en a été question précédemment, les ministères et organismes ne sont actuellement pas tenus d'examiner leurs besoins potentiels en matière de consultation et d'accommodement concernant toute nouvelle proposition de politique, de plan ou de programme soumise au Cabinet aux fins d'approbation. Selon mon expérience, cette lacune a donné lieu dans certains cas au déclenchement de l'obligation de consulter très tard dans le processus décisionnel.

Deuxièmement, de nombreux ministères et organismes ne bénéficient pas d'une surveillance de haut niveau suffisante des activités de consultation et d'accommodement au sein de leur organisation pour assurer l'uniformité et la responsabilisation. Certains ministères disposent d'unités de consultation et d'accommodement, mais ces unités sont souvent plus centrées sur l'offre de conseils stratégiques, et la plupart ne mènent pas de consultations ou fournissent toujours une surveillance importante des secteurs du ministère qui mènent des consultations. Ils sont généralement situés dans un secteur particulier d'un ministère ce qui limite structurellement leur capacité d'offrir une surveillance Note de bas de page 135 . Ainsi, différents secteurs ou différentes régions d'un même ministère ou organisme peuvent adopter une approche différente à l'égard de questions de base comme le choix du moment où l'avis est donné et la portée de l'information fournie.

Troisièmement, il n'existe aucun mécanisme efficace pour assurer l'uniformité des approches à l'échelle des ministères et des organismes en ce qui concerne la consultation, y compris l'uniformité des documents d'orientation supplémentaires et des outils qui ont été créés. Dans le cadre de ce travail, j'ai examiné de nombreux exemples de documents d'orientation de ministères et organismes fédéraux qui ne sont pas conformes aux Lignes directrices 2011 ni cohérents entre eux.

C'est donc dire qu'il n'existe aucun mécanisme de coordination en dehors des grands projets. Comme nous l'avons vu, il existe notamment une équipe interministérielle de la consultation et de l'accommodement ainsi que des réseaux fédéraux régionaux de spécialistes en consultation. Les fonctionnaires fédéraux estiment qu'il s'agit d'outils utiles, mais ce ne sont pas tous les ministères qui contribuent régulièrement aux documents d'orientation et aux outils internes ou qui les partagent afin d'assurer l'uniformité. En outre, il n'existe pas de mécanisme permettant de résoudre les conflits entre les ministères et les organismes au-delà des pouvoirs de persuasion dans le contexte des grands projets, ni de mécanisme permettant d'assurer une surveillance de haut niveau et la coordination de la consultation en dehors des grands projets. Pour ces raisons, certaines questions n'ont pas été examinées, ou dans d'autres cas, le personnel politique et les ministères ont dû résoudre ces conflits de manière ponctuelle.

Certains groupes autochtones et organismes de l'industrie ont fait pression pour la mise en place d'un nouvel organe de surveillance centralisé, ayant une emprise lui permettant de tenir les ministères et les organismes responsables et d'assurer la cohérence des directives. D'autres ont proposé que cette tâche revienne au Bureau du Conseil privé ou à AANC, fort d'une Directive du cabinet. En outre, un certain appui a été démontré, surtout au sein de l'industrie, pour un nouveau secrétariat central de la consultation pour l'ensemble du gouvernement fédéral, qui mènerait l'ensemble des consultations au nom des ministères et des organismes, à l'instar de ce qui a été fait en Alberta.

Je conviens qu'il faut assurer une bien meilleure surveillance. Cependant, je pense que cette surveillance accrue doit se faire majoritairement à l'échelle des ministères et des organismes. Les ministères et les organismes doivent demeurer responsables de leurs obligations de consulter dans le cadre de leurs mandats respectifs, mais il faut assurer une meilleure surveillance de haut niveau afin de veiller à ce que les obligations en matière de consultation et d'accommodement soient respectées et que la consultation est entreprise de manière cohérente et coordonnée, accompagnée d'objectifs d'amélioration de la qualité et de mesures du rendement. Cela pourrait probablement se faire conformément à une Directive du cabinet sur la consultation et l'accommodement, à l'instar de la récente Directive du cabinet sur l'approche fédérale pour la mise en œuvre des traités modernes.

Cependant, cette surveillance ne peut se faire exclusivement à la verticale ni se limiter aux ministères et aux organismes. Il faut créer des mécanismes de surveillance centraux horizontaux pour assurer l'amélioration de la coordination et de la cohérence et veiller à ce que les ministères et les organismes s'acquittent efficacement des obligations de consulter du Canada. Cette surveillance centrale doit également permettre de s'assurer que tout changement dans l'approche du Canada à l'égard de la consultation et de l'accommodement soit efficacement mis en œuvre. Autrement dit, cette surveillance accrue n'a pas pour but d'étouffer la créativité dans les approches ou l'uniformité du mandat. Il s'agit de veiller à ce que tous les ministères et organismes pagaient dans la même direction, que le Canada s'acquitte de ses obligations et qu'il existe des mécanismes permettant de résoudre les conflits entre les ministères et les organismes concernant les compétences, les approches et le partage d'information.

Il existe plusieurs options permettant de mettre en place une telle surveillance accrue, comme la possibilité de conférer un pouvoir supplémentaire à AANC ou au BGGP Note de bas de page 136 , ou d'utiliser le pouvoir central actuel du Bureau du Conseil privé ou du Conseil du Trésor. Ces deux derniers sont souvent mentionnés parce qu'ils détiennent déjà le pouvoir nécessaire, mais cela ne signifie pas que ce pouvoir ne serait pas plus adéquatement conféré ailleurs, étant donné l'infrastructure et les mandats existants. Peu importe la structure choisie, elle doit être soutenue par un comité de sous-ministres existant ou nouvellement établi qui assurera la surveillance de haut niveau et l'établissement de l'ordre de priorité des questions relatives à la consultation, à l'accommodement et au développement des relations.

Recommandations

  1. Les ministères et organismes fédéraux doivent accroître la surveillance de haut niveau pour les activités de consultation et d'accommodement à l'intérieur de leurs mandats respectifs, afin d'assurer une meilleure coordination des activités de consultation et la cohérence des approches adoptées et de veiller à ce que le Canada honore ses obligations légales.
  2. Le Canada doit améliorer la surveillance centrale et la coordination des activités de consultation et d'accommodement afin d'assurer l'uniformité des directives et des approches, une coordination accrue des activités de consultation et la mise en œuvre efficace de tout changement à l'approche du Canada à l'égard de la consultation et de l'accommodement, et de veiller à ce que les ministères et les organismes s'acquittent de leurs obligations en matière de consultation et d'accommodement. Cette surveillance doit inclure un comité de sous-ministres nouveau ou existant, centré sur les questions relatives à la consultation, à l'accommodement et au développement des relations.

Conclusion

Le gouvernement fédéral a beaucoup de pain sur la planche pour améliorer l'approche du Canada en matière de consultation et d'accommodement et solidifier sa relation avec les peuples autochtones.

Le nouveau gouvernement fédéral a pris plusieurs engagements à cet égard et s'engagera sans doute à l'étude de ces questions au cours des prochains mois. J'espère que ce rapport et ses recommandations pourront contribuer à ce dialogue.

« En fin de compte, c'est au moyen de règlements négociés -- toutes les parties négociant de bonne foi et faisant les compromis qui s'imposent -- processus renforcé par les arrêts de notre Cour, que nous pourrons réaliser ce que, dans Van der Peet, précité, au par. 31, j'ai déclaré être l'objet fondamental du par. 35(1), c'est-à-dire "concilier la préexistence des sociétés autochtones et la souveraineté de Sa Majesté". Il faut se rendre à l'évidence, nous sommes tous ici pour y rester. »

Le juge en chef Lamer, Delgamuukw Nation c Colombie-Britannique, [1997] A. C. S. no 108 (C. S. C. )

Bien exécutés, la consultation et l'accommodement offrent au Canada une occasion importante d'améliorer sa relation avec les peuples autochtones et de faire avancer la réconciliation. Toutefois, si la consultation et l'accommodement ne se font pas adéquatement, ils pourraient miner la relation et ajouter à la liste de doléances.

Le fait d'améliorer l'approche du Canada à l'égard de la consultation et de l'accommodement n'est pas chose simple et il faut procéder de manière à dûment tenir compte des intérêts des tiers touchés et à offrir la certitude juridique et concrète pour le développement économique futur du Canada. Pour y arriver, il faudra une meilleure collaboration avec les groupes autochtones, les gouvernements provinciaux et territoriaux et l'industrie. Il faut aussi des mesures simultanées dans d'autres secteurs, puisque la consultation ne peut pas constituer l'unique tribune pour les relations avec les peuples autochtones et le gouvernement fédéral. La consultation est un outil clé, non pas une panacée. Il faut adopter d'autres processus efficaces pour régler les problèmes des Autochtones.

J'espère que ce rapport contribuera à améliorer l'approche du Canada à l'égard de cet important enjeu. Je tiens à remercier sincèrement toutes les personnes et tous les organismes qui ont généreusement accepté de prendre le temps de participer à ce processus et partager leurs commentaires et préoccupations.

Annexe A

Liste des participants

Organismes et groupes autochtones

  • Première Nation d'Alexander
  • Conseil tribal de la Nation algonquine Anishinabeg
  • Assemblée des chefs des Premières Nations du Nouveau-Brunswick
  • BC First Nations Energy and Mining Council
  • Première nation de Carcross Tagish
  • Conseil tribal Carrier Sekani
  • Central Urban Metis Federation Inc.
  • Premières Nations côtières
  • Premières Nations Champagne et Aishihik
  • Congrès des peuples autochtones
  • Conseil des Premières Nations du Yukon
  • Conseil des Dénés Daylu
  • Première Nation Ditidaht
  • First Nations Fisheries Council of BC
  • Sommet des Premières Nations
  • Première Nation de Fort McKay
  • Fraser River Aboriginal Fisheries Secretariat
  • Première Nation Gitga'at
  • Nation Haïda
  • Nation Haisla
  • Groupe du Traité des Hul'qumi'num
  • Nation huronne-wendat
  • Inuit Tapiriit Kanatami
  • Première Nation de Kitsumkalum
  • Première Nation K'omoks
  • Première Nation des Kwanlin Dun
  • Première Nation de Kluane
  • Kwilmu'kw Maw-klusuaqn, représentant 12 Premières Nations Mi'kmaq en Nouvelle-Écosse
  • Conseil de bande de Meadowlake, y compris des représentants de :
    • Nation des Dénés de Birch Narrows
    • Nation dénée de Buffalo River
    • Première Nation Waterhen
    • Première Nation de Flying Dust
  • Nation métisse de l'Alberta
  • Nation métisse de la Colombie-Britannique
  • Metlakatla Stewardship Society
  • Cris de Mikisew
  • Confédération des Mi'kmaq de l'Île-du-Prince-Édouard
  • Mississaugas de New Credit
  • Bande indienne de Musqueam
  • Conseil des Autochtones de la Nouvelle-Écosse
  • Nation Nisga'a
  • Nunavut Tunngavik Inc.
  • Conseil tribal Nuu-chah-nulth, y compris des représentants de :
    • Première Nation Ehattesaht
    • Première Nation d'Ucluelet
    • Première Nation Kyquout Checklesaht
    • Premières Nations Nuchatlaht
    • Première nation Ahousaht
    • Première Nation des Tseshaht
    • Première Nation Tla-o-qui-aht
    • Première Nation Mowachant/Muchalaht
  • Office of the Wet'suwet'en
  • Nation Passamaquoddy
  • Grand conseil de Prince Albert
  • Conseil des Dénés de Ross River
  • Conseil tribal de Saskatoon
  • Sipekne'katik
  • Six Nations de la rivière Grand
  • Première Nation de St. Mary's
  • Nation Sto:lo
  • Conseil des Ta'an Kwach'an
  • Première Nation des Tlingit de Taku River
  • Association du Traité avec les Te'Mexw
  • Conseil des Tlingits de Teslin
  • Première Nation des Tr'ondëk Hwëch'in
  • Première Nation Tsawwassen
  • Nation Tsleil-Waututh
  • Union des chefs indiens de la Colombie-Britannique
  • Nation Waban-aki

Industrie

  • BC LNG Alliance
  • Société Cameco
  • Association canadienne des producteurs pétroliers
  • Association canadienne de pipelines d'énergie
  • Chihong Canada Mining Ltd.
  • CN
  • ConocoPhillips Canada
  • Emera Inc.
  • Goldcorp Inc.
  • LNG Canada
  • Association minière du Canada
  • Association nationale de foresterie autochtone
  • New Gold Inc.
  • Saskatchewan Mining Association
  • SaskPower
  • The Sisson Partnership
  • Spectra Energy
  • Ressources Teck Limitée
  • Chambre des mines du Yukon

Ministères, organismes conseils fédéraux

  • Office Canada–Nouvelle-Écosse des hydrocarbures extracôtiers
  • Agence canadienne d'évaluation environnementale
  • Agence canadienne de développement économique du Nord
  • Commission canadienne de sûreté nucléaire
  • Ministère des Pêches et des Océans du Canada
  • Ministère de la Justice du Canada
  • Environnement et Changement climatique Canada
  • Santé Canada
  • Affaires autochtones et du Nord Canada
  • Infrastructures Canada
  • Office national de l'énergie
  • Ressources naturelles Canada, y compris le Bureau de gestion des grands projets
  • Parcs Canada
  • Port de la Ville de Vancouver
  • Travaux publics et Services gouvernementaux Canada
  • Transports Canada

Province

  • Gouvernement de la Colombie-Britannique
  • Gouvernement du Nouveau-Brunswick
  • Gouvernement de la Nouvelle-Écosse
  • Gouvernement de la Saskatchewan

Annexe B

Liste des consolidée des recommandations

Établir les bases d'un processus de consultation véritable

  1. Le Canada doit remanier tout nouveau document d'orientation sur l'obligation de consulter, de sorte que la priorité repose sur la façon de développer des relations solides avec les groupes autochtones et de faire avancer la réconciliation, et que l'obligation de consulter constitue un outil et un cadre d'importance pour ce travail. En outre, le Canada doit fournir des indications sur ce que signifie la réconciliation, les raisons pour lesquelles elle est importante et la façon dont l'obligation de consulter peut contribuer à son avancement.
  2. Tous les ministères et organismes fédéraux ont avantage à collaborer avec les groupes autochtones pour déterminer les principaux éléments qui préoccupent les Autochtones à l'intérieur de leur mandat respectif et établir des priorités clés précises en vue d'améliorer la relation avec les groupes autochtones et de faire avancer la réconciliation, avec des formations, des mesures du rendement et une surveillance adéquate à l'appui.
  3. Afin de faciliter et de soutenir le processus de consultation futur, le Canada doit continuer de collaborer avec les groupes autochtones, les provinces, les territoires et les tiers concernés en vue d'élaborer un nouveau cadre des droits ancestraux et issus de traités qui permettra de conclure plus rapidement des ententes négociées de règlements de revendications relatives au titre et aux droits ancestraux, dans la mesure du possible, et de résoudre les conflits sur l'interprétation et la mise en œuvre des traités.
  4. En consultation avec les groupes autochtones et l'industrie, le Canada doit élaborer des pratiques exemplaires pour « l'engagement précoce » dans des contextes précis (p. ex. des types particuliers de projets de développement des ressources, l'élaboration de politiques et les décisions sur la gestion des pêches, de la faune et des terres, etc. ) et fournir des lignes directrices plus détaillées aux fonctionnaires fédéraux et à l'industrie sur le moment où l'engagement doit commencer et le but de cet engagement précoce.

Garantir un processus de consultation véritable

Comprendre le processus de consultation et l'adapter au contexte

  1. Le Canada doit s'assurer que les fonctionnaires fédéraux qui prennent part aux consultations participent à des formations générales et propres aux nations, axées sur la sensibilisation aux réalités des Autochtones, qui sont conçues et offertes par les collectivités autochtones.
  2. Le Canada doit offrir un encadrement et une formation élargis sur les Métis et les Inuits, expliquant qui ils sont et en quoi leurs droits établis ou revendiqués sont différents de ceux des Premières Nations, et précisant les principaux cas de jurisprudence ainsi que toute autre considération particulière dont il faut tenir compte lors des consultations avec les Métis et les Inuits.
  3. Dans la mesure du possible, le Canada doit tenter de négocier des PE de consultation avec d'autres organismes Métis provinciaux ou territoriaux afin d'offrir des guichets uniques pour la consultation avec les Métis au Manitoba, en Saskatchewan, en Alberta, en Colombie-Britannique et dans les Territoires du Nord-Ouest. Si ce n'est pas possible, le Canada a avantage à déterminer quels titulaires de droits il convient de consulter au sujet des revendications des Métis concernant les droits établis ou revendiqués et à fournir une orientation aux fonctionnaires fédéraux et à l'industrie à cet égard.
  4. Le Canada doit fournir des lignes directrices plus exhaustives aux fonctionnaires fédéraux et à l'industrie concernant l'éventuelle portée et la teneur du titre et des droits ancestraux et les critères permettant de les établir, et collaborer avec les groupes autochtones et les gouvernements provinciaux et territoriaux afin d'améliorer le Système d'information sur les droits ancestraux et issus de traités (« SIDAIT »). Ce travail doit permettre de veiller à ce que le SIDAIT contienne l'ensemble des revendications actuelles sur les droits touchant les terres et les zones maritimes, les utilisations actuelles des terres et les résumés de toutes les études accessibles sur l'utilisation traditionnelle des terres, les pratiques de pêche actuelles et historiques, une liste de toutes les évaluations existantes de la solidité des revendications (pour les fonctionnaires fédéraux seulement) et de l'information à jour sur le statut de tout litige connexe concernant les droits et les titres ancestraux ainsi que les points de vue fédéraux à cet égard.
  5. Le Canada doit apporter d'importantes améliorations à la formation et à l'information offertes sur les traités historiques et modernes pour les besoins de la consultation, y compris fournir des renseignements plus détaillés et faciles à comprendre dans le SIDAIT au sujet de la portée géographique et du contenu des droits issus de traités historiques et modernes, de toute revendication non réglée concernant l'interprétation de ces droits, et de l'ensemble des obligations de consulter découlant des traités modernes.

Certifier les compétences requises aux fins de consultation

  1. Le Canada doit définir l'ensemble de compétences requises pour appliquer un processus de consultation véritable et s'assurer que les fonctionnaires qui détiennent une expertise et des compétences suffisantes en matière de consultation avec les Autochtones supervisent l'élaboration de tout processus de consultation et animent les consultations avec l'appui d'experts en la matière au sein du gouvernement fédéral.

Promouvoir une collaboration accrue dans le processus

  1. Le Canada doit fournir aux fonctionnaires fédéraux et à l'industrie des directives et des outils plus détaillés sur l'étendue des intérêts autochtones qui pourraient devoir être examinés dans le cadre d'une évaluation des répercussions aux fins de consultation, sur la façon d'évaluer la nature et de mesurer le degré et la probabilité de ces répercussions, ainsi que sur la manière de collaborer avec les groupes autochtones et d'intégrer leurs perspectives et leur savoir traditionnel dans ce domaine. Le Canada doit également fournir des directives concernant les obligations réciproques ou les attentes des groupes autochtones relativement à la présentation d'information concernant les effets préjudiciables sur les droits ancestraux établis ou revendiqués.
  2. Le Canada doit collaborer avec les provinces et les territoires afin d'adopter une approche coordonnée à l'égard de l'évaluation et de la correction des effets cumulatifs sur les droits ancestraux et issus de traités, y compris la collecte et le partage de données de référence régionales, et de fournir des directives plus détaillées aux fonctionnaires fédéraux et à l'industrie sur la façon d'évaluer les effets cumulatifs ainsi que sur les rôles et responsabilités respectifs du Canada et de l'industrie dans ce domaine.
  3. Le Canada doit fournir aux fonctionnaires fédéraux des précisions concernant ce qui est requis pour procéder à l'« évaluation préliminaire » de la solidité d'une revendication, l'entité ou la personne qui doit la réaliser et les mesures de surveillance qui seront mises en place pour assurer l'exactitude, la cohérence et le partage de l'information pertinente. Le Canada doit aussi fournir des directives aux fonctionnaires fédéraux sur la façon de collaborer avec les groupes autochtones et les promoteurs à des enjeux touchant la solidité des revendications, de manière à assurer la transparence et un dialogue respectueux.
  4. Le Canada doit encourager les fonctionnaires fédéraux et l'industrie, dans toute nouvelle directive, solliciter l'opinion des groupes autochtones sur la façon dont ils souhaitent être consultés au sujet d'une décision donnée et tenir compte des politiques de consultation des groupes autochtones, lorsqu'il est raisonnable et approprié de le faire.
  5. Le Canada doit adopter une approche plus nuancée à l'égard des protocoles de consultation, entre autres en utilisant un langage plus normatif ou des sous-protocoles pour les questions particulières, au besoin, et en concluant des protocoles avec les groupes autochtones individuels, dans les secteurs où le gouvernement fédéral est très actif, si de tels protocoles apportent des clarifications nécessaires au processus.

Veiller au partage approprié et opportun de l'information

  1. Le Canada doit fournir des directives supplémentaires aux fonctionnaires fédéraux et à l'industrie concernant le type d'information qui doit au minimum être fournie aux groupes autochtones dès le début d'une consultation et pendant celle-ci relativement aux projets de développement de ressources; aux décisions en matière de gestion des pêches, de la faune et des terres ainsi qu'aux changements apportés aux politiques, aux règlements et aux lois.
  2. Les ministères et organismes fédéraux doivent établir des délais raisonnables et uniformes pour la consultation sur des types particuliers de décisions fédérales.

Préciser la dépendance du Canada à l'égard des procédures réglementaires

  1. Le Canada doit s'assurer que les fonctionnaires fédéraux s'engagent auprès des groupes autochtones potentiellement touchés avant le début des audiences de l'ONE sur les grands projets et des commissions d'examen de l'ACEE, afin de discuter des préoccupations liées au projet proposé et de définir tout problème relevant de la compétence fédérale qui va au-delà du mandat de l'organisme de réglementation et qui pourrait nécessiter une procédure distincte.
  2. Le Canada doit établir un processus d'assignation des responsabilités concernant les enjeux fédéraux soulevés lors de consultations et s'inscrivant en dehors des mandats conférés par la loi du ou des organismes de réglementation concernés, et à habiliter une autorité fédérale à assigner des responsabilités concernant l'enjeu, si aucune entente ne peut être conclue entre les ministères et organismes potentiellement touchés.

Améliorer la consultation sur les changements apportés aux politiques, aux règlements et aux lois

  1. Le Canada doit fournir d'autres directives aux fonctionnaires fédéraux concernant le moment et la façon de consulter au sujet des changements apportés aux politiques, aux règlements et aux lois pouvant avoir un effet préjudiciable sur les droits ancestraux ou issus de traités, établis ou revendiqués. Dans le cadre de cet effort, il y a lieu que le Canada exige que le mémoire au Cabinet contienne une évaluation déterminant si l'obligation de consulter naît de tout changement proposé et, le cas échéant, indique la personne ou l'entité qui a été consultée, les préoccupations qui ont été soulevées et la façon dont elles ont été résolues.
  2. Affaires autochtones et du Nord Canada, de concert avec d'autres ministères clés concernés, doivent s'engager auprès des représentants de titulaires de droits ancestraux consultés afin de discuter de tribunes et de processus convenables pour tenir des consultations sur les changements nationaux apportés aux politiques, aux règlements et aux lois pouvant avoir un effet préjudiciable sur les droits ancestraux ou issus de traités, établis ou revendiqués.

Accéder aux décideurs et accroître la transparence

  1. Le Canada doit s'assurer que les hauts fonctionnaires fédéraux reçoivent une formation adéquate sur l'obligation de consulter et le développement de relations avec les groupes autochtones, formation qui serait adaptée aux mandats et processus décisionnels de leurs ministères et organismes respectifs.
  2. Le Canada doit élaborer une démarche cohérente, transparente et opportune pour obtenir auprès des groupes autochtones touchés des commentaires sur les dossiers de consultation de la Couronne avant la prise de décisions ainsi que sur la communication des décisions aux groupes autochtones une fois que celles-ci ont été prises, afin d'expliquer la façon dont on a tenu compte de leurs préoccupations relatives aux effets préjudiciables sur les droits ancestraux et issus de traités dans le cadre du processus de consultation.

Améliorer l'approche du Canada à l'égard de la pertinence des consultations et de l'accommodement

  1. Le Canada doit élaborer un cadre stratégique plus détaillé en matière d'accommodement, lequel définit la nature et le degré des répercussions pouvant nécessiter un accommodement. Ce cadre comprendra des critères permettant de déterminer quel type d'accommodement convient dans les circonstances, fournira des exemples d'accommodements généraux et propres aux secteurs et aux ministères (p. ex. les mines, les pipelines, les pêches, etc. ) et décrira brièvement les rôles et les responsabilités de la Couronne, des promoteurs et des groupes autochtones.
  2. Le Canada doit préciser l'approche du gouvernement fédéral en matière d'accommodement pour les effets cumulatifs et les répercussions sur le titre autochtone et les pratiques culturelles et spirituelles, y compris la définition des rôles et des responsabilités, et s'assurer que les ministères et les organismes concernés disposent des pouvoirs politiques ou réglementaires nécessaires pour régler ces questions.
  3. Le Canada doit fournir un meilleur encadrement aux promoteurs concernant la façon d'aborder la consultation et l'accommodement lorsqu'il y a des recoupements de revendications, et préciser les rôles et responsabilités que doivent respectivement assumer la Couronne fédérale et les promoteurs.
  4. Le Canada doit fournir aux fonctionnaires fédéraux des directives expliquant mieux l'exigence relative à la bonne foi dans les consultations et les accommodements ainsi que la façon d'évaluer la pertinence d'une consultation et de tout accommodement proposé, et ce, avant que la Couronne rende sa décision; ces directives doivent comprendre un ensemble de facteurs ou de questions spécifiques qui sont alignés sur les critères de la consultation véritable.

Améliorer les directives à l'intention des promoteurs

  1. Le Canada doit élaborer des directives fondamentales plus détaillées et concrètes pour l'industrie en ce qui concerne la consultation et l'accommodement, qui comprennent des leçons apprises par les promoteurs et les gouvernements dans des secteurs clés ainsi que des réponses aux questions que les promoteurs soumettent fréquemment au gouvernement fédéral.
  2. Les ministères et organismes fédéraux qui s'appuient de quelque façon que ce soit sur les promoteurs pour la consultation doivent préciser quels renseignements particuliers les promoteurs doivent obtenir dans le cadre de la consultation, quelle information doit être communiquée au gouvernement fédéral concernant leurs activités de consultation et quel type d'information particulière sur l'accommodement le gouvernement fédéral souhaite recevoir des promoteurs concernant toute entente qu'ils ont conclue avec les groupes autochtones, en prenant soin de préserver la confidentialité de toute modalité confidentielle sur le plan commercial.

Accroître les capacités des groupes autochtones

  1. Le Canada doit mettre en place un système central de gestion de l'information de haut niveau pour les activités de consultation du gouvernement fédéral. Ce système doit à tout le moins contenir l'ensemble des enjeux pour lesquels un groupe autochtone donné a été ou est consulté par les ministères et organismes fédéraux, les préoccupations qu'il a soulevé lors de consultations précédentes, le financement obtenu antérieurement pour le renforcement des capacités, les problèmes à signaler pour les consultations futures et le nom d'une personne-ressource du gouvernement fédéral pour chaque consultation précédente.
  2. Les ministères et organismes fédéraux doivent s'efforcer de moins solliciter les capacités des collectivités autochtones, par exemple en consolidant des consultations sur des enjeux connexes, en tenant une seule consultation sur un ensemble de permis pour un projet donné, en améliorant la coordination avec les provinces et les territoires, en développant la confiance dans les procédures réglementaires fédérales et en créant des tables rondes stratégiques et sommaires dans les secteurs où les consultations sont fréquentes.
  3. Affaires autochtones et du Nord Canada doit conclure des PE sur la consultation et l'accommodement avec l'ensemble des provinces et des territoires, en fonction des priorités, et déterminer des priorités concrètes communes avec chaque province et territoire afin d'améliorer la coordination et le partage d'information au sein de chaque ressort grâce à des plans d'action et à des mesures de responsabilisation visant à assurer une véritable progression.
  4. Le Canada doit collaborer avec les provinces, les territoires et les groupes autochtones afin de relever les lacunes en matière de compétences en consultation chez les collectivités autochtones et d'élaborer des activités ciblées d'apprentissage et de formation axée sur les compétences visant à accroître le renforcement des capacités locales pour la consultation et à améliorer l'accès à l'expertise du gouvernement fédéral.
  5. Le Canada doit collaborer avec les provinces, les territoires et l'industrie pour promouvoir un dialogue raisonné avec les collectivités autochtones au sujet du développement des ressources. Ce dialogue doit cibler le développement des connaissances sur les secteurs de l'énergie, des mines et des autres ressources ainsi que la façon dont le savoir traditionnel et la participation des Autochtones peuvent améliorer la surveillance et la gérance de l'environnement dans le cadre des projets.
  6. Le Canada doit exiger des fonctionnaires fédéraux qu'ils vérifient, dès le début des consultations, si un soutien des capacités (aide en nature ou financière) s'avère nécessaire pour garantir un processus de consultation véritable, et qu'ils tiennent compte des capacités au moment de déterminer la pertinence de la consultation. Le Canada doit aussi fournir des critères à examiner au moment de déterminer s'il convient d'offrir de l'aide pour le renforcement des capacités, de définir la nature de cette aide et d'élaborer une démarche uniforme pour déterminer le montant de toute aide financière accordée.
  7. Le Canada doit fournir d'autres directives à l'industrie concernant les raisons d'accorder un soutien des capacités et les avantages à le faire, l'étendue de l'aide qui peut être offerte, ainsi que les facteurs à examiner de même que l'information à demander pour déterminer un montant d'aide financière adéquat. Ces directives doivent aussi encourager les promoteurs à tenir des discussions sans tarder avec les groupes autochtones afin de déterminer si un soutien des capacités est nécessaire, de présenter les grandes lignes des obligations réciproques des groupes autochtones dans leurs demandes de financement pour le renforcement des capacités, et d'indiquer que tout obstacle en termes de capacité ainsi que tout effort raisonnable déployé ou toute offre visant à éliminer ces obstacles sera pris en considération dans l'évaluation de la pertinence de la consultation.
  8. Le Canada doit collaborer avec les provinces et les territoires pour encourager l'association de groupes autochtones aux fins de consultation, doit s'assurer que tous les groupes autochtones reçoivent une aide financière de base pour le renforcement des capacités en vue des consultations et doit contribuer au financement de base lorsque nécessaire et si un seuil donné quant au nombre de consultations du fédéral est atteint.
  9. Le Canada doit s'assurer que tous les ministères et organismes qui s'engagent dans des consultations avec les groupes autochtones détiennent le pouvoir d'accorder un financement pour le renforcement des capacités, déterminent des façons de simplifier les processus de demande et de production de rapports pour le financement fédéral aux participants et encouragent la création de regroupements pour l'obtention de cette aide financière.

Consentement et justification

  1. Dans les nouvelles directives à l'intention des fonctionnaires fédéraux et de l'industrie, le Canada doit préciser à quel moment il est nécessaire d'obtenir le consentement des groupes autochtones concernés et auprès de qui ce consentement doit être obtenu, et il doit fournir des pratiques exemplaires pour l'obtention du consentement.
  2. Le Canada doit mener d'importantes consultations avec les groupes autochtones, l'industrie et les gouvernements provinciaux et territoriaux afin de déterminer ce que signifie le consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause; à quel moment celui-ci est requis et quels efforts devront être consentis pour l'obtenir; ce qui se produira si le consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause n'est pas obtenu; la façon dont le moyen de défense fondé sur une justification s'applique en cas de violation; enfin, la manière dont le gouvernement gérera les positions conflictuelles des groupes autochtones concernés relativement à la conduite proposée de la Couronne.
  3. Dans les nouvelles directives à l'intention des fonctionnaires fédéraux et de l'industrie, le Canada doit préciser qu'il a le devoir de justifier toute atteinte aux droits ancestraux et issus de traités établis en l'absence de consentement, et expliquer ce en quoi consiste une atteinte dans des contextes particuliers, ce qui est requis pour satisfaire aux critères justifiant une atteinte aux droits ancestraux et les étapes supplémentaires à suivre pour la consultation et l'accommodement s'il est possible qu'il y ait une telle atteinte.

Préciser les rôles et améliorer la surveillance fédérale interne et la coordination

  1. Dans les nouvelles directives à l'intention des fonctionnaires fédéraux et de l'industrie, le Canada doit expliquer les « aspects procéduraux » de l'obligation de consulter qu'il peut déléguer aux promoteurs de l'industrie, les aspects pour lesquels il s'en remet à eux, ainsi que les aspects dont le gouvernement demeure responsable. Le Canada doit également s'assurer que toute délégation fédérale d'une tâche à un promoteur individuel est mise par écrit et préciser ce à quoi l'on s'attend du promoteur de même que les aspects dont le Canada demeure responsable.
  2. Dans les nouvelles directives à l'intention des fonctionnaires fédéraux et de l'industrie, le Canada doit préciser que les ministères et organismes fédéraux sont responsables de déterminer quels groupes autochtones doivent être consultés concernant une décision donnée une fois que la procédure réglementaire fédérale a été amorcée, et s'assurer que tous les ministères et organismes adoptent, par l'élaboration de critères communs, une méthode uniforme pour déterminer les groupes autochtones qui pourraient être affectés.
  3. Le Canada doit établir des mécanismes qui permettent aux promoteurs d'obtenir très tôt des directives sur le choix des groupes autochtones à consulter au sujet d'un projet donné et collaborer avec les provinces et les territoires afin de définir des façons de réduire au minimum les incohérences entre les méthodes utilisées pour déterminer les groupes autochtones pouvant être affectés en vue des consultations sur des projets particuliers.
  4. Le Canada doit fournir des directives aux fonctionnaires fédéraux concernant le besoin de surveillance fédérale lorsque l'on se fie aux promoteurs de l'industrie pour l'exécution des aspects procéduraux de l'obligation de consulter ou qu'on leur délègue cette responsabilité, et la façon dont cette surveillance doit être assurée.
  5. Les ministères et organismes fédéraux doivent accroître la surveillance de haut niveau pour les activités de consultation et d'accommodement à l'intérieur de leurs mandats respectifs, afin d'assurer une meilleure coordination des activités de consultation et la cohérence des approches adoptées et de veiller à ce que le Canada honore ses obligations légales.
  6. Le Canada doit améliorer la surveillance centrale et la coordination des activités de consultation et d'accommodement afin d'assurer l'uniformité des directives et des approches, une coordination accrue des activités de consultation et la mise en œuvre efficace de tout changement à l'approche du Canada à l'égard de la consultation et de l'accommodement, et de veiller à ce que les ministères et les organismes s'acquittent de leurs obligations en matière de consultation et d'accommodement. Cette surveillance doit inclure un comité de sous-ministres nouveau ou existant, centré sur les questions relatives à la consultation, à l'accommodement et au développement des relations.

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QS-6384-000-EE-A1
Catalogue: R5-126/2016E-PDF
ISBN: 978-0-660-06137-5

© Sa Majesté la Reine du chef du Canada, représentée par le ministre des Affaires autochtones et du Nord, 2016 Cette publication est également disponible en anglais sous le titre; Building Relationships and Advancing Reconciliation through Meaningful Consultation

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