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Rapport au Parlement - sur l’état de préparation des communautés et organisations des Premières nations à la conformité à la Loi canadienne sur les droits de la personne




Rapport de l’Association des Femmes autochtones du Canada - La Loi canadienne sur les droits de la personne et les femmes autochtones : Rapport sommaire à l’intention de la direction et recommandations des groupes de consultation

Association des femmes autochtones du Canada
Mars 2011

Introduction et contexte général

Les modifications apportées en 2008 à la Loi canadienne sur les droits de la personne (LCDP) ont permis d’abroger l’article 67 de la LCDP. Cette loi interdit systématiquement des formes particulières de discrimination par les employeurs et les fournisseurs de services régis par le gouvernement fédéral pour des questions concernant l’emploi, la prestation de services et l’hébergement. La Loi sur les Indiens était toutefois exemptée de l’application de la LCDP, initialement, à cause des dispositions distinctes et exceptionnelles de la Loi sur les Indiens relatives à la prestation de services aux Indiens vivant sur des terres ayant le statut de réserve. Après la modification de la LCDP, les Premières nations et leurs gouvernements ont bénéficié d’un moratoire de trois ans sur son application pour leur permettre de s’ajuster et de se préparer à l’application de la LCDP dans leurs communautés respectives. Ce moratoire tire maintenant à sa fin et l’application de la LCDP aux gouvernements des Premières nations entrera en vigueur le 18 juin 2011.

On sait que l’application de la LCDP aux communautés des Premières nations aura une portée plus vaste qu’auparavant par suite de ces modifications. L’abrogation de l’article 67 signifie que même les dispositions de la Loi sur les Indiens peuvent être soumises à un examen dans l’optique de la LCDP pour en assurer la conformité; il en va de même pour les politiques utilisées dans l’application de la Loi sur les Indiens. L’abrogation de l’article 67 signifie également que les règlements administratifs pris en vertu de la Loi sur les Indiens et les autres décisions prises dans ce contexte peuvent faire l’objet de plaintes s’ils portent sur des questions d’emploi, de prestation de services ou d’accommodement par un gouvernement des Premières nations ou par le gouvernement fédéral.

L’article 2 de la Loi canadienne sur les droits de la personne est ainsi libellé :

La présente loi a pour objet de compléter la législation canadienne en donnant effet, dans le champ de compétence du Parlement du Canada, au principe suivant : le droit de tous les individus, dans la mesure compatible avec leurs devoirs et obligations au sein de la société, à l’égalité des chances d’épanouissement et à la prise de mesures visant à la satisfaction de leurs besoins, indépendamment des considérations fondées sur la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, l’âge, le sexe, l’orientation sexuelle, l’état matrimonial, la situation de famille, la déficience ou l’état de personne graciée. [1976-77, ch.33, art.2; 1980-81-82-83, ch.143, art.1 et 28][Note 28]

Les modifications de 2008 Comprenaient deux dispositions interprétatives. La première, le paragraphe 1.1, confirme que l’abrogation de l’article 67 de la LCDP ne porte pas atteinte aux droits ancestraux ou aux droits issus de traités des Premières nations. La deuxième, le paragraphe 1.2, assure que lorsqu’une plainte est déposée à l’encontre d’un gouvernment d’une Première nation (ce qui inclus un conseil de bande constitué en vertu de la Loi sur les Indiens), la LCDP sera interprétée et appliquée « de manière à tenir compte des traditions juridiques et des règles de droit coutumier des Premières Nations », ce qui signifie qu’il faut assurer un équilibre entre les droits et intérêts individuels et les droits et intérêts collectifs dans toutes les décisions découlant de la LCDP. Cette disposition interprétative doit aussi être toujours appliquée de manière à être compatible « avec le principe de l’égalité entre les sexes ». Les sections applicables sont libellées comme suit :

Paragraphe 1.2 de la Loi canadienne sur les droits de la personne :

1.2 Dans le cas d’une plainte déposée au titre de la Loi canadienne sur les droits de la personne à l’encontre du gouvernement d’une première nation, y compris un conseil de bande, un conseil tribal ou une autorité gouvernementale qui offre ou administre des programmes et des services sous le régime de la Loi sur les Indiens, la présente loi doit être interprétée et appliquée de manière à tenir compte des traditions juridiques et des règles de droit coutumier des Premières Nations et, en particulier, de l’équilibre entre les droits et intérêts individuels et les droits et intérêts collectifs, dans la mesure où ces traditions et règles sont compatibles avec le principe de l’égalité entre les sexes.

D’après une analyse rédigée pour l'Association des femmes autochtones du Canada par des spécialistes de l'égalité entre les sexes et des juristes, ce rapport sommaire à l’intention de la direction résume une analyse des problèmes potentiels d'égalité entre les sexes et des préoccupations d’ordre juridique potentiels auxquels donne lieu l'application de la Loi canadienne sur les droits de la personne pour les gouvernements et les organismes des Premières nations[Note 29]. On y trouve aussi les recommandations de groupes de consultation résultant de séances de consultation tenues dans des communautés à l’échelle nationale en 2010 avec des femmes des Premières nations à propos de l'application de la LCDP.

La Loi sur les Indiens et l’analyse comparative entre les sexes

Depuis son édiction en 1876, la Loi sur les Indiens est un thème omniprésent à tous les niveaux dans la vie des citoyens des Premières nations. L'affaire Lavell, en 1974, a mis l'inégalité entre les sexes au centre de leurs préoccupations[Note 30]. La modification de la Loi sur les Indiens par le projet de loi C-31, en 1985, était une tentative en vue de remédier à la disposition coloniale de la Loi sur les Indiens liée essentiellement au statut d’Indien inscrit et à l’appartenance.

Aujourd’hui, toutefois, en plus de mettre en lumière des questions liées au statut d’Indien inscrit et à l’appartenance, l'affaire McIvor expose aussi des problèmes relatifs à la race, au sexe, à la culture, au mariage et à la situation de famille que la Loi sur les Indiens continue de perpétuer[Note 31]. Les affaires Lavell et McIvor ont démontré que d’autres sujets de préoccupation peuvent être laissés pour compte si on se concentre sur un aspect particulier d’une question d’égalité dans l’analyse de dossiers liés aux droits de la personne, ce que fait également valoir ce rapport.

Il faut souligner que la question de l’égalité entre les sexes n’est pas la seule dont on prévoit qu’elle sera mise en évidence par l’application plus générale de la LCDP aux gouvernements des Premières nations. On prévoit qu’une vaste gamme de décisions et de pratiques du gouvernement fédéral et des gouvernements des Premières nations en matière d’emploi ou liées à la prestation de services aux Premières nations seront mises en question, notamment des politiques discriminatoires relatives à l’inscription au registre des Indiens ainsi que diverses formules de financement du gouvernement fédéral pour la prestation de services gouvernementaux essentiels dans les réserves.

D’un point de vue collectif, des limites d'inclusion et d'exclusion sont liées au droit à l’inscription au registre des Indiens et à l’identité liée au lieu de résidence dans une réserve. Les Autochtones négocient leur identité[Note 32]. Les conseils de bande sont généralement créées par la Loi sur les Indiens et il y a lieu de se demander s’ils agissent conformément aux traditions juridiques ou aux règles de droit coutumier lorsqu’ils abordent des questions de droits individuels et d’identité. L’imposition de l’article 74 de la Loi sur les Indiens, qui porte sur l’élection des chefs et des conseils de bande, a contrôlé effectivement aussi le droit coutumier et collectif des Premières nations de tenir des élections selon la coutume, de même que la gestion des terres et des successions, ce qui a également des répercussions sur les droits individuels. Ces dispositions seront également sujettes à examen si des plaintes sont formulées à cet égard. Du point de vue des femmes autochtones, l'isolement potentiel des personnes qui formuleraient des plaintes pour atteinte aux droits de la personne et les représailles qui pourraient être exercées contre elles sont des sujets de préoccupation réels, compte tenu du caractère patriarcal des gouvernements des Premières nations[Note 33].

Il ne faut pas oublier les répercussions multisectorielles et multigénérationnelles de la discrimination qui touchent des segments particuliers de la population des Premières nations. Par exemple, ce sont les enfants des Premières nations qui sont le plus directement touchés par la discrimination systémique dans le financement des programmes de protection de l’enfance et d’éducation dans les réserves, mais cette discrimination a aussi pour effet de perpétuer à long terme des inégalités entre les citoyens des Premières nations et la population canadienne en général.

De même, la discrimination fondée sur le sexe envers les femmes des Premières nations sous le régime de la Loi sur les Indiens a des répercussions multigénérationnelles négatives sur les communautés des Premières nations. Combinée à d'autres formes de discrimination dans la détermination du droit à l’inscription au registre des Indiens en vertu de la Loi sur les Indiens (c’est-à-dire le caractère arbitraire de la règle d’inadmissibilité de la seconde génération, en cause dans l’affaire McIvor), la discrimination fondée sur le sexe crée des problèmes très complexes d'analyse de la discrimination dans les communautés des Premières nations.

De plus, ces difficultés sont encore aggravées par des problèmes non résolus dans les formules de financement fédérales dans beaucoup de secteurs de services gouvernementaux de base (éducation, protection de l’enfance, financement des immobilisations, etc.). La violence et l’intolérance envers les femmes sont perpétuées dans des décisions qui invariablement ne répondent pas aux besoins des femmes parce que l’allocation de fonds pour des refuges ou le logement n’est pas prise en compte dans les plans et les budgets d’immobilisations.

Dans l’application de la LCDP en réponse à des plaintes de discrimination provenant de communautés des Premières nations, une analyse comparative entre les sexes adaptée à la culture nécessitera une capacité de la part de la Commission canadienne des droits de la personne, de même que des procédures et des ressources appropriées pour la Commission et le Tribunal canadien des droits de la personne, pour reconnaître les traditions juridiques et les règles de droit coutumier d’une Première nation donnée, tout en respectant le « principe de l’égalité entre les sexes ».

Importance de l’analyse comparative entre les sexes

La discrimination envers les femmes autochtones implique souvent des aspects de l’identité et des motifs de discrimination multiples. Même si une situation factuelle en particulier n’est associée qu’à seul motif de discrimination (selon le sexe), comme dans le cas du harcèlement sexuel dans l’emploi, il faut s’efforcer de comprendre le contexte général de l’expérience des femmes autochtones dans la société canadienne. Une compréhension du racisme, de la violence et des stéréotypes au sujet des femmes autochtones est nécessaire pour bien comprendre la dynamique du harcèlement des femmes autochtones sous ses multiples formes.

Les femmes autochtones peuvent faire l’expérience de la discrimination qui se manifeste sous différentes formes. Elle peut être fondée sur une combinaison de facteurs : sexe, race et culture, qui peuvent en recouper d’autres : âge, déficience et orientation sexuelle, entre autres motifs de discrimination. Pour que les Autochtones jouissent également de tous les droits de la personne, il faut nécessairement revendiquer les droits fondamentaux de la personne au niveau de la collectivité aussi bien qu’à celui de l’individu.

L’AFAC insiste sur le fait que des limites d'inclusion et d'exclusion liées au droit à l’inscription au registre des Indiens et à l'identité de résidence dans une réserve persistent[Note 34]. De nombreuses formes de discrimination et d’oppression à l’endroit des femmes autochtones, dans leurs communautés et ailleurs, résultent de la colonisation, de la négation du droit des Premières nations à l’autodétermination et du fait qu’on leur impose depuis longtemps des politiques eurocentriques. Ces politiques étaient caractérisées par des normes patriarcales qui ont eu des répercussions négatives sur la situation des femmes autochtones dans la société canadienne et dans les sociétés autochtones du Canada aussi[Note 35].

L’analyse comparative entre les sexes nous met en garde aussi contre l’adoption d’une optique exclusive, fondée uniquement sur le sexe, susceptible d’empêcher la prise en considération d’autres pratiques discriminatoires envers les femmes autochtones. L’Institut canadien de recherche sur les femmes reconnaît ainsi le besoin de ce type d’approche :

[Traduction]

Si l’analyse comparative entre les sexes a accru la sensibilisation à l’inégalité des femmes relativement aux hommes, une optique qui ne porte que sur les répercussions différentes pour les hommes et les femmes ou la discrimination entre les sexes ne tiendrait pas compte de la complexité de la vie des femmes. En priorisant un point d’appui (le sexe) ou une relation de pouvoir (le patriarcat) à l’exclusion des autres (la race, la classe), on dénature la grande diversité des réalités que vivent les femmes; l’inclusion d’un seul point d’appui dans l’analyse simplifie et réduit des systèmes d’oppression très complexes.

Par exemple, la discrimination envers les femmes des Premières nations qui ont épousé un non-Indien avant 1985 n’est pas seulement une question de discrimination sexuelle et raciale. Elle implique souvent des suppositions au sujet des personnes qui vivent hors des réserves depuis un certain temps. Le fait pour une personne d’avoir recouvré la qualité d’Indien inscrit par suite des modifications à la Loi sur les Indiens de 1985 est devenu en soi une étiquette qui peut donner lieu à une plainte de discrimination. Les mesures législatives adoptées en réponse au jugement McIvor susciteront la controverse et entraînera des problèmes semblables entourant l’intégration des personnes ayant nouvellement recourvé la qualité d’Indien inscrit.

La distinction fondée sur le sexe est interdite en vertu de la LCDP, mais le « principe d’égalité entre les sexes » n’est pas défini dans la Loi, qui explique la signification du « préjugé sexiste » dans le contexte des lois fédérales régissant l’emploi comme étant « tout facteur ou comportement qui, même involontairement, favorise injustement un sexe par rapport à l'autre »[Note 36]. Le préjugé sexiste serait évident, par exemple, si on constatait dans une communauté une tendance constante pour les femmes à l'inégalité d’accès à des ressources comme le logement ou l’emploi. C’est là un sujet de préoccupation réel pour les femmes autochtones.

Analyse juridique – Motifs d’exception et dispositions interprétatives de la LCDP

Les motifs d’exception les plus communément invoqués pour justifier la violation d’un droit individuel aux termes de la LCDP sont les exigences professionnelles justifiées, mentionnées à l’alinéa 15(1)a), et les motifs justifiables prévus à l’alinéa 15(1)g) de la Loi. L'Association des femmes autochtones du Canada prévient que la considération de ces deux motifs d’exception, y compris celui de la « contrainte excessive », peut ouvrir la voie à l’arbitrage d’importants droits et intérêts à l’égalité. L’Association des femmes autochtones du Canada soutient que, selon cette approche, on ne peut pas traiter le paragraphe 1.2 comme une exemption ou une défense technique. Il vaudrait mieux considérer qu’il s’agit d’une directive interprétative générale, applicable à chaque étape de l’analyse pour déterminer la validité de la plainte jusqu’à sa résolution, ce qui comprend l’évaluation et l’application de tout motif d’exception invoqué par une Première nation défenderesse.

Cette approche analytique signifierait aussi, par exemple, qu’il faudrait examiner dans des cas appropriés les concepts d’identité qui sont des constructions sociales, comme « Indien », « membre d’une bande » ou « citoyen des Premières nations », utilisés dans les lois, les règlements administratifs, les politiques et autres outils de prise de décisions des Premières nations. Ces instruments déterminent en définitive l’accès aux programmes, aux services, à l’hébergement ou à l’emploi dans les gouvernements et les organismes des Premières nations.

Avant les modifications de 2008, des femmes des Premières nations ont présenté plusieurs causes fondées essentiellement sur leur statut de personnes ayant recouvré la qualité d’Indien inscrit par suite de l’adoption du « projet de loi C-31 », en s’appuyant explicitement sur des motifs de discrimination multiples, comme le sexe et l’état matrimonial ou le sexe et la situation familiale. Pour diverses raisons, notamment l’application de l'exemption prévue à l’article 67, ces plaignantes n’ont obtenu qu’un succès mitigé; les motifs d’exception étaient : « Indien inscrit », « autochtone » et « homme de race blanche » (Dawson c. Eskasoni[Note 37]), « de race blanche » et « autochtone » (Dewald c. Conseil de la bande indienne Dawson[Note 38]); « amérindien » « caucasien », « blanc », « blanc non-amérindien » (MacNutt c. Conseil de la Bande indienne de Shubenacadie[Note 39]) « père blanc », « statut d’indienne » (Raphael c. Conseil des Montagnais du Lac Saint-Jean[Note 40]). Joanne St. Lewis fait remarquer que les valeurs et les pratiques fondées sur un modèle européen sont si omniprésentes que ces termes deviendraient « invisibles » ou neutres en tant qu’aspects du système juridique canadien[Note 41]. Elle ajoute que le pouvoir des organismes externes, comme le Tribunal canadien des droits de la personne, de déterminer ce genre de problèmes entraîne le risque de perpétuer des préjugés coloniaux[Note 42].

La façon arbitraire dont sont traitées les dispositions de la Loi sur les Indiens relatives à l’appartenance et à l’inscription au registre des Indiens en ce qui concerne les décisions du gouvernement fédéral peut maintenant faire l’objet d’un examen en vertu de la LCDP. Les codes d’appartenance et les règlements administratifs sur le lieu de résidence pourront faire l’objet d’un examen en vertu de la LCDP. Pour traiter de ces cas de manière culturellement pertinente selon les sexes, le Tribunal devra être attentif aux concepts de race, de culture, d’appartenance à une bande et de citoyenneté des Premières nations. Lorsqu'il repérera et analysera des questions d'égalité en vertu de la Loi sur les Indiens, le Tribunal devra considérer avec soin et expliquer les termes qu’il utilisera relativement aux questions concernant la race, la culture ou la citoyenneté.

Les pouvoirs du Tribunal canadien des droits de la personne

Un tribunal spécial a été établi pour se prononcer sur les questions de droits à l’égalité en général et ceux des Premières nations en particulier. Le Tribunal canadien des droits de la personne se prononcera sur des questions concernant l’emploi, l’hébergement et la prestation de services afin de rationaliser le processus de traitement des plaintes. Les autres tribunaux pourront ainsi s’occuper des questions complexes sur le plan constitutionnel. Depuis les affaires Conway et Druken, il a été déterminé que le Tribunal n’a pas la capacité d’invalider les mesures législatives subordonnées, comme un règlement ou des règlements administratifs, ni de les déclarer inopérantes. La question à trancher dans les causes relevant de la LCDP consiste à déterminer si l’objet du litige constitue un « service »[Note 43]. Depuis 1985, le droit à l’inscription au registre des Indiens est le principal moyen de déterminer qui est admissible à tout un éventail de programmes et de services ainsi que la responsabilité du gouvernement fédéral de les financer. En vertu de la Loi sur les Indiens, l’appartenance détermine le droit de vote aux élections des conseils de bande des Premières nations ainsi que l’accès à d’autres droits et intérêts collectifs en vertu de la Loi. L’incertitude en ce qui concerne la signification du terme « services » en vertu de la Loi sur les Indiens devra faire l’objet d’un examen minutieux dans les cas relatifs à la LCDP qui seront portés à l’attention du Tribunal.

Analyse des traditions juridiques et des règles de droit coutumier des Premières nations

On a tendance à assimiler traditions juridiques et règles de droit coutumier des Premières nations à « droits existants – ancestraux et issus de traité »[Note 44]. Maintenir l’équilibre entre le droit coutumier et les traditions, d’une part, et les droits et intérêts individuels, d’autre part, est le but ultime des analyses réalisées aux termes du paragraphe 1.2 de la LCDP. Il est important de savoir ce que ces termes peuvent signifier.

Une perspective holistique complémentaire sur le rapport entre les droits individuels et collectifs est plus représentative des perspectives autochtones. Les Autochtones reconnaissent généralement que les droits collectifs et individuels sont mutuellement interactifs, plutôt qu’en concurrence[Note 45].

Encore une fois, l’effet de la Loi sur les Indiens et de l’érosion des droits individuels et collectifs qui en est résulté fait problème, maintenant, pour comprendre les formes coutumières de parenté, d’identité, de famille, de cohésion, de communauté et du concept de nation des Premières nations. Les pratiques coutumières des Premières nations ne seront peut-être pas toujours considérées valides comme motifs de défense contre les accusations de discrimination relativement aux droits et aux intérêts individuels. Il faut des procédures et des techniques permettant de faire la distinction entre ce qui est « traditionnel » ou « coutumier » et ce qui provient de formes introduites lorsqu’il y a revendication de droits individuels, particulièrement s’il s’agit de questions importantes qui touchent les femmes.

L’analyse comparative entre les sexes adaptée à la culture dans le contexte des Premières nations signifie qu’on marie les traditions juridiques et les règles de droit coutumier pour faire avancer l’égalité entre les sexes. Dans l’examen d’allégations de discrimination envers des gouvernements des Premières nations aux termes de la LCDP, une approche interculturelle des droits de la personne s’impose pour aider à combler les différences entre les traditions du savoir, les traditions juridiques et les approches de la résolution de problèmes des Premières nations et celles du monde occidental, dans un contexte cohérent de droit à l’égalité. Cette approche « interculturelle » signifie la compréhension de ce veut dire la véritable égalité[Note 46].

L’AFAC a établi une approche interculturelle des droits de la personne pour réaliser une analyse comparative entre les sexes adaptée à la culture, ce qui implique une analyse juridique et l’analyse des politiques[Note 47], fondées sur les rapports entre hommes et femmes antérieurs au contact avec les Européens et une compréhension approfondie des répercussions des politiques coloniales d’assimilation sur les sociétés des Premières nations. Cette approche est fondée sur l’analyse des réalités actuelles, de manière à refléter la diversité culturelle des situations économiques et sociales des Premières nations. De plus, il faut des stratégies et des solutions impliquant l'analyse des conditions sociales actuelles et l'effet potentiel des lois sur une multitude d'individus et de situations[Note 48]. Une analyse équilibrée de l’égalité entre les sexes signifie qu’on élabore et qu’on intègre une analyse holistique de formes complexes de discrimination, selon des expériences individuelles, en étant conscient du fait qu’on ne peut pas analyser ces expériences séparément et qu’elles peuvent se répercuter les unes sur les autres.

Selon une approche interculturelle des droits de la personne pour interpréter et appliquer le paragraphe 1.2, on considérerait le droit à l'autodétermination et les droits individuels des citoyens des Premières nations comme interdépendants et complémentaires, se renforçant les uns les autres, conformément à la théorie et au droit international en matière de droits de la personne[Note 49]. Il est important de noter que la culture s’applique à tous les concepts de propriété et aux rapports que les gens entretiennent avec l’utilisation des terres, le territoire, la prétention inaliénable et l’acquisition de biens. En l’absence de la reconnaissance des gouvernements des Premières nations par des politiques, des lois ou des modifications constitutionnelles, la Loi sur les Indiens précoloniale continue de s’appliquer aux communautés des Premières nations, ce qui influe sur les rapports que les gens établissent entre eux. On a signalé à titre d’exemples le statut d’Indien inscrit, l’appartenance à une bande, les testaments et les successions, les élections et la gestion des terres de réserve.

Ce sera particulièrement important dans le traitement des allégations impliquant les définitions persistantes selon le sexe du statut d’Indien inscrit et de l’appartenance à une bande, qui sont au cœur des plaintes de discrimination sexuelle résiduelle sous le régime de la Loi sur les Indiens, y compris d’autres allégations de discrimination envers des personnes réintégrées par suite des modifications apportées à la Loi sur les Indiens en 1985 ou de toute mesure législative adoptée en réponse à l’affaire McIvor. Il pourrait être nécessaire de modifier les approches des techniques d’enquête et de médiation ainsi que les règles de présentation de la preuve pour faire en sorte que la Commission canadienne des droits de la personne et le Tribunal canadien des droits de la personne puissent s’appuyer sur un fondement factuel adéquat pour le traitement de ces plaintes, tel que des procédures permettant d’explorer la compréhension des divers termes d’identité propres au plaignant et au défendeur.

Par exemple, une analyse de l’égalité entre les sexes adaptée à la culture portant sur la discrimination systémique permettrait d’examiner les faits pertinents, comme le rôle de la Loi sur les Indiens et celui que les agents des Indiens ont joué pour exclure les femmes de l’attribution des terres. Un autre aspect d’une telle analyse permettrait d’examiner comment de tels préjugés peuvent avoir été transmis ou corrigés par les conseils de bande des Premières nations dans leurs politiques décisionnelles et par le gouvernement fédéral dans ses formules de financement.

Le principe du droit individuel à la participation soulève la question suivante : par quel moyen peut-on le mieux assurer la participation des femmes des Premières nations aux débats sur ce qui constitue les traditions juridiques et les règles de droit coutumier des Premières nations? Le fait que tout le pouvoir de trancher des questions relatives à la tradition soit détenu par des décideurs non autochtones, qui ne font pas partie des sociétés dont il s’agit ou qui ne connaissent peut-être pas très bien ces sociétés, présente aussi un danger, ce que ce principe met en lumière.

En ce qui concerne la protection des droits collectifs relatifs à la culture, Brems soutient qu’il ne peut y avoir une compréhension statique de la « tradition » lorsqu’il est question de protection des valeurs culturelles[Note 50]. Cette auteure soutient aussi que les membres de la communauté, hommes et femmes, doivent avoir la possibilité de formuler l'expression juridique des normes culturelles contemporaines. Le principe du droit individuel à la participation soulève aussi la question de déterminer le meilleur moyen d’assurer la participation des femmes des Premières nations aux débats sur ce qui constitue la tradition juridique et les règles de droit coutumier des Premières nations et celle des dangers que présente le fait de confier à des décideurs judiciaires extérieurs à la nation le pouvoir de trancher des questions relatives à la tradition dans des sociétés dont ils ne font pas partie.

Wendy Hulko note que les perceptions, les expériences et la participation d’un individu peuvent être déterminées par son statut social et varier selon les circonstances, ce qui est susceptible d’influer sur le degré de privilège (pouvoir institutionnalisé) ou d'oppression (désavantage imposé) d'un individu dans un contexte donné[Note 51]. Le statut social d’un individu façonne ses expériences, dans différents contextes socioculturels, en ce qui concerne son degré relatif de privilège et d’oppression, réel ou potentiel. De plus, le statut social d'une personne peut être modifié à une étape particulière de sa vie[Note 52]. Le même concept de statut social et ses répercussions sur les droits s’applique aussi à la position privilégiée des décideurs judiciaires extérieurs qui ont le pouvoir de rendre des décisions sur les traditions juridiques et les règles de droit coutumier des Premières nations et de trancher des questions d’égalité dans les communautés des Premières nations. Étant donné leur position privilégiée dans un système juridique, ils ne reconnaissent pas les pouvoirs législatifs inhérents des Premières nations.

Il y a plus d’une manière de réaliser une analyse de l’égalité entre les sexes adaptée à la culture, que ce soit pour une seule Première nation ou pour un organisme national. À titre d’organisme national qui s’occupe de questions de loi et de politiques touchant les femmes autochtones, l'AFAC a élaboré une approche de l’analyse de l’égalité entre les sexes adaptée à la culture qui comporte quatre éléments clés[Note 53].

  1. Ancrer toutes les analyses des politiques et les analyses juridiques dans une compréhension des relations hommes-femmes avant le contact avec les Européens, lorsque les citoyens autochtones, hommes et femmes, étaient également valorisés et vivraient dans des communautés autonomes.
  2. Définir les répercussions négatives des politiques de colonisation et d’assimilation sur les individus, les familles et les nations, notamment sur les relations entre les sexes, qui ont accompagné la colonisation.
  3. Analyser les réalités actuelles (à la lumière des deux premiers éléments) et définir les domaines nécessitant des changements pour respecter le droit à l’égalité et répondre à tous les besoins d’égalité des femmes autochtones (par exemple, à titre de femmes, d’Autochtones, de personnes handicapées, etc.) et de manière à refléter la diversité culturelle des peuples autochtones et leurs différentes situations économiques et sociales. À cette fin, il peut être nécessaire d’établir des statistiques socio-économiques pertinentes, d’analyser les conditions sociales actuelles et d’analyser les répercussions de la législation qui a entrainé des inégalités entre les sexes.
  4. Élaborer et mettre en œuvre des stratégies et des solutions éclairées par les trois premiers éléments. Ces stratégies et solutions peuvent nécessiter un traitement similaire dans certains cas, tandis que dans d'autres cas, il peut être nécessaire pour réaliser l'égalité de prendre des mesures particulières aux hommes ou aux femmes, aux Autochtones ou des mesures élaborées expressément pour les femmes autochtones, les femmes handicapées ou celles qui ont d’autres besoins[Note 54].

Ces quatre éléments sont représentés visuellement comme des points autour d’un cercle dont le concept fondamental d’équilibre est le centre. Le concept d’équilibre correspond à une approche par laquelle on reconnaît ce qui relie les inégalités entre les sexes à d’autres formes de discrimination et d’oppression et englobe diverses valeurs autochtones traditionnelles conformes à des valeurs communes aux femmes et aux hommes.

On note aussi, toutefois, que des préjugés peuvent entraîner l’exclusion de la voix des femmes et un excès de confiance envers les experts[Note 55]. De même, la manière dont la Commission canadienne des droits de la personne, le Tribunal canadien des droits de la personne et les autres tribunaux aborderont des questions comme l'importance relative à accorder au témoignage des ainés et à d’autres autorités en matière de droit des Premières nations par comparaison à celle qui est accordée aux « experts » du milieu universitaire. Il ne faut pas sous-estimer la difficulté que représente la définition exacte des traditions juridiques et des règles de droit coutumier des Premières nations, qui sont issues d’une vision du monde et une tradition de savoir très différentes de celles qui sont à l’origine de la tendance dominante du système juridique canadien.

Parce que la législation devant être appliquée vient de l’extérieur de la communauté, il y aura un processus d’apprentissage par les gouvernements des Premières nations et la Commission canadienne sur les droits de la personne pour accepter les dispositions relatives à l’égalité de la Loi et, du point de vue des Premières nations, pour trouver le juste milieu dans la compréhension des aspects particuliers propres aux règles de droit coutumier et des pratiques qui en découlent.

La Commission canadienne des droits de la personne favorise l’analyse au cas par cas et article par article pour régler les cas de discrimination soumis en vertu de la LCDP, ce qui ne fait qu’accentuer le caractère impératif de l’analyse de l’égalité entre les sexes adaptée à la culture. Notons qu’aux termes de la LCDP, c’est aux personnes qui s’estiment lésées que le fardeau d’enclencher le processus incombe, c’est-à-dire déposer une plainte; or, ces personnes n'ont pas toujours accès à des ressources juridiques dans leur communauté; elles peuvent également se sentir incapables d’agir en ce sens (c’est l'Association canadienne des femmes autochtones qui souligne)[Note 56].

Résolution de conflits adaptée à la culture

La Commission canadienne des droits de la personne prévoit que ses programmes devront être « plus accessibles et adaptés à la culture des membres et des collectivités des Premières nations »[Note 57] et que la commission aura besoin des ressources supplémentaires afin que son processus de plainte soit cultruellement adapté[Note 58]. Dans son rapport intitulé Toujours une question de droits, la Commission soutenait qu'une période de transition était nécessaire pour introduire graduellement l'abrogation de l’article 67, compte tenu de l’effet de cette mesure sur les gouvernements des Premières nations, afin de permettre la mise en œuvre d’« initiatives communautaires adaptées pour prévenir la discrimination et pour garantir, le cas échéant, que les plaintes sont réglées dans les plus brefs délais et avec un minimum de conflits »[Note 59] La Commission souligne aussi le fait qu'elle met l'accent sur la prévention et la résolution précoce des conflits, notamment par le règlement alternatif des différends.

Les valeurs et les processus de règlement des conflits ont tendance à être liés à la culture. Le règlement extrajudiciaire des conflits justiciables d’un tribunal au Canada doit tenir compte de la diversité des cultures dont sont issus les justiciables. Néanmoins, la pratique professionnelle du règlement extrajudiciaire au Canada est encore dominée par des valeurs et des procédures de résolution de conflits qui reflètent les sociétés « occidentales ». On présume de la neutralité culturelle des pratiques occidentales en cette matière, ce qui est problématique pour les Autochtones, comme pour d’autres peuples qui ont connu la colonisation et la « racialisation ». Les systèmes juridiques et les processus de résolution de conflits qui présument de leur propre neutralité malgré le fait qu’ils excluent les valeurs et les points de vue autochtones ou les réduisent au silence perpétuent le processus de colonisation[Note 60].

La Commission canadienne des droits de la personne n’a pas encore indiqué comment elle approchera la résolution précoce des conflits dans les communautés des Premières nations ni en quoi ses techniques actuelles de médiation et de conciliation sont considérées réalisables ou non dans un contexte des Premières nations. La Commission a commandé un travail de recherche préliminaire[Note 61] qui résume le travail de Bell et Kahane[Note 62], entre autres, sur la nature des enjeux et des difficultés. Ce dont on a besoin, c’est de modèles concrets d’application de la résolution de conflits à des différends concernant les droits de la personne, en vertu de la LCDP, dans les communautés des Premières nations. Ces modèles doivent tenir compte des questions d’égalité entre les sexes, ce qui met en lumière le problème de la dépendance de la Commission à l’égard des modèles occidentaux de règlement des conflits sur lesquels elle s’appuie actuellement et de la manière dont elle entend les modifier ou les adapter pour accommoder la diversité des modèles de règlement de conflits des Premières nations et comment elle tiendra compte des approches de l’égalité entre les sexes dans la résolution de conflits fondée les communautés.

Les différences culturelles peuvent influer sur les attentes relatives à un processus de résolution de conflits et ce qui est considéré comme des résultats équitables. On décrit souvent les approches autochtones de la résolution de conflits comme étant axées sur la « transformation du conflit », parce qu’elles cherchent à guérir les relations interpersonnelles et à rétablir l’harmonie, tandis que les méthodes occidentales de résolution de conflits préconisent des résultats immédiats et substantiels, prenant la forme d’un accord entre les parties. Les différences de valeurs culturelles relatives à l'individualisme et au collectivisme sont reflétées, notamment le rôle du médiateur ou du facilitateur du processus, dans leur façon de mettre les faits en évidence et d’analyser et comprendre le conflit et dans le degré de formalité du processus de résolution proprement dit.[Note 63]

Lorsque des problèmes surviennent à propos d’un point de vue autochtone sur manière d’atteindre l’équilibre entre les droits collectifs et les droits individuels, il faut que la conception du processus de résolution de conflits permette d’accorder une importance et une valeur égales à la voix des hommes et à celle des femmes.

James, Anaya, rapporteur spécial des Nations Unies sur la situation des droits de la personne et des libertés fondamentales des populations autochtones, a suggéré que la mise en œuvre par les peuples autochtones de la Déclaration sur les droits des peuples autochtones des Nations Unies pourrait exiger qu’ils développent ou revoient leurs propres institutions, traditions ou coutumes par leurs propres procédures décisionnelles[Note 64]. Il note que, selon la Déclaration, le fonctionnement des institutions autochtones devrait être « en conformité avec les normes internationales relatives aux droits de l’homme » (article 34) et que la Déclaration exige une attention particulière « aux droits et aux besoins spéciaux des anciens, des femmes, des jeunes, des enfants et des personnes handicapées autochtones », y compris l’élimination de toutes les formes de discrimination et de violence envers les enfants et les femmes autochtones (article 22).

Des instruments en matière de droits de la personne tels que la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (CEFDF) et la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones offrent aussi des pistes en ce qui concerne les questions d’égalité entre les sexes. Les États qui sont parties à la Convention sont enjoints dans l’article 5 de prendre toutes les mesures appropriées pour éliminer les préjugés et les pratiques, coutumières ou de tout autre type, fondés sur l’idée de l’infériorité ou de la supériorité de l’un ou l’autre sexe ou d’un rôle stéréotypé des hommes et des femmes. Cette référence est exhaustive, elle englobe les préjugés et les pratiques coutumières au même titre que toutes les autres pratiques.

Recommandations des groupes de consultation

L’approche de la présentation aux groupes de consultation

Chacun des cinq groupes de consultation a été organisé avec l’aide de membres de communautés des Premières nations ou d’un organisme de femmes des Premières nations – Première nation Sagamok Anishnawbek (les 17 et 18 février 2010), Mothers of Red Nations [Mères des nations rouges] (le 19 mars 2010), Aboriginal Women’s Association of PEI [Association des femmes autochtones de l’Île-du-Prince-Édouard (le 20 mars 2010), Nova Scotia Native Women’s Association [Association des femmes autochtones de la Nouvelle-Écosse] (Halifax, le 6 mars 2010) et Eskasoni First Nation women/Nova Scotia Native Women’s Association [Les femmes de la Première nation d’Eskasoni/Association des femmes autochtones de la Nouvelle-Écosse] (le 9 mars 2010). Un sixième groupe de consultation était prévu pour le 31 mars dans la communauté de la Première nation de Musqueam, mais a dû être annulé par suite de la mort d’un aîné.

Une trousse d’information préparée par l’AFAC a été remise aux participantes de chaque groupe de consultation. Cette trousse comprenait de l’information générale sur la LCDP : les rôles respectifs de la Commission canadienne des droits de la personne et du Tribunal canadien des droits de la personne, le processus à suivre pour déposer une plainte, le but et les limites de la Loi ainsi que des commentaires relatifs à des points de vue autochtones sur les droits de la personne et des approches de l’analyse comparative entre les sexes adaptée à la culture. Ces cinq séances présentent peut-être certaines limites dans la formulation de conclusions et de recommandations finales, mais la synthèse des commentaires des participantes était plutôt constante d’un groupe à l’autre, de sorte qu’elle valide l’énoncé des recommandations en fonction de neuf grands thèmes.

Les facilitatrices de ces réunions ont précisé que la consultation portait sur la Loi canadienne des droits de la personne et non sur la Charte canadienne des droits et libertés, et elles ont expliqué certains des éléments qui différencient ces deux instruments de défense des droits de la personne. Elles ont fait remarquer aussi que la protection constitutionnelle des droits ancestraux et des droits issus de traités et la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones forment un contexte important pour comprendre l’application de la LCDP aux Autochtones. La Constitution et la Déclaration ont été mentionnées à titre d’éléments importants pour déterminer comment la LCDP serait interprétée et appliquée dans différents contextes autochtones, que ce soit dans les réserves ou ailleurs. Les recommandations suivantes constituent une synthèse des délibérations qui ont eu lieu à l’échelle nationale, en 2010, dans le cadre des cinq groupes de consultation sur l’application prochaine de la LCDP.

Recommandation 1 : Ce que signifie « règles de droit coutumier »

  • Les participantes des groupes de consultation ont invariablement indiqué qu’elles ne connaissent pas les règles de droit coutumier et les systèmes de clans de leurs nations. Les langues des Premières nations sont importantes pour comprendre ce que sont les règles de droit coutumier.
  • D’autres sont d’avis que les règles de droit coutumier existent dans les enseignements des ainés et dans la tradition orale. Les liens de parenté sont un aspect du système des clans. Certaines étaient d’avis que toutes les pratiques coutumières ne devraient pas être considérées comme des règles. Par exemple, la non-intervention a été citée à titre de coutume traditionnelle. Comment concilier cette pratique coutumière avec des règles ou des lois?
  • Il faut aussi savoir ce que sont les règles de droit coutumier et les traditions juridiques, et comment ont-elles été unifiées? Les participantes ont également exprimé une sérieuse inquiétude quant à la capacité de personnes de l’extérieur de comprendre ce que signifient les règles de droit coutumier.

Par conséquent, il faut éduquer les communautés au sujet des règles de droit coutumier et comment on doit les appliquer. L’accès à des ressources financières est nécessaire pour examiner et comprendre la signification et l’application des règles de droit coutumier par un processus de consultation avec des juristes, des professionnels des langues, les femmes et les aînés. Il faut des projets de recherche portant sur les systèmes traditionnels de gouvernance et la comparaison avec les systèmes occidentaux et les moyens de les concilier.

Recommandation 2 : Systèmes des Premières nations

  • Les participantes des groupes de consultation ont dit que les Premières nations ont besoin de leurs propres processus et procédures pour traiter les plaintes liées aux droits de la personne.
  • D’autres participantes étaient d’avis qu’il n’y avait pas assez de sensibilisation et de formation au sujet du processus de dépôt de plaintes.
  • Certaines ont dit qu’elles seraient plus en mesure de déposer une plainte si elles étaient certaines que leur cas serait traité rapidement et de manière indépendante et si elles avaient l’assurance de ne pas faire l’objet de vengeance ou de représailles. Certaines ont dit qu’elles n’étaient pas certaines que les chefs et les conseillers devraient participer au processus.

Par conséquent, il est recommandé que les Premières nations soient encouragées à élaborer leurs propres processus de dépôt de plaintes et de griefs, de même que des processus de résolution des conflits ainsi que des tribunaux qui leur sont propres pour trancher les questions liées à des plaintes individuelles en vertu de la LCDP. Il est recommandé aussi d’examiner les politiques actuelles et à venir pour en assurer la conformité à la Loi.

Recommandation 3 : Ressources juridiques

  • Les participantes de chacun des groupes de consultation ont indiqué le besoin de plus d’information sur la LCDP et le Tribunal canadien des droits de la personne, mais elles ont aussi exprimé un sérieux besoin d’information au sujet du Code canadien du travail en ce qui concerne les questions liées à l’emploi en général.
  • Elles ont indiqué aussi un besoin général dans les communautés des Premières nations et les autres communautés autochtones d’avocats, de connaissances et de ressources juridiques, y compris des médiateurs ainsi que des spécialistes et des ressources en matière de règlement extrajudiciaire des différends.
  • Elles ont signalé aussi le besoin de ressources écrites sur des questions d’ordre juridique.

Par conséquent, il faut qu’un financement pour des ressources humaines soient mis à la disposition des Premières nations pour toutes ces fonctions : avocats, médiateurs, spécialistes du règlement extrajudiciaire des différends.

Recommandation 4 : Appartenance

  • Ce qui constitue l’appartenance est un autre sujet de préoccupation à débattre selon les participantes des groupes de consultation. L’appartenance varie d’une nation à l’autre.
  • Certaines ont dit être préoccupées par le fait que le degré de sang indien est un facteur prédominant de l’appartenance, tandis que d’autres ont indiqué que les relations et la spiritualité sont importantes pour l’appartenance.
  • Les participantes ont débattu de la compréhension de la décision McIvor lorsqu’une génération est acceptée comme ayant l’identité d’Indiens inscrits en vertu de la Loi sur les Indiens et que la génération suivante est exclue. Elles ont indiqué avoir besoin d’aide pour comprendre et interpréter les paragraphes 6(1) et 6(2) [de la Loi sur les Indiens], et l’effet sur la paternité non reconnue et sur le financement.

Par conséquent, l’appartenance est une question qui doit faire l’objet d’une sérieuse analyse lorsque des plaintes sont présentées concernant les droits de la personne. Il faut déployer des efforts et pour accéder à des fonds pour aider à répondre à ces questions de manière juste et équitable.

Recommandation 5 : Sensibilisation à l’application de la LCDP et au Tribunal canadien sur les droits de la personne

  • Les participantes ont débattu de la LCDP et de son application. Certaines étaient d’avis qu’il faut des activités de sensibilisation et de promotion de la LCDP dans les communautés.
  • Les questions suivantes ont été posées : Combien de temps faut-il pour le traitement des plaintes ? Y a-t-il des recherchistes autochtones au Tribunal canadien des droits de la personne ? Quelles sont les procédures lorsqu’une plainte formelle est déposée ?

Par conséquent, des activités de sensibilisation et d’éducation sur les aspects procéduraux de la LCDP et du Tribunal canadien des droits de la personne doivent avoir lieu dans les communautés des Premières nations, et ces activités doivent avoir une composante de sensibilité à la culture. Il faut un poste d’intervenant-pivot en matière de droits de la personne dans les communautés ainsi que des stratégies de communication au sujet de la LCDP et du Tribunal.

Recommandation 6 : Besoin des femmes, emploi et services

  • Les membres des Premières nations ont des besoins spéciaux, à l’intérieur comme à l’extérieur des réserves. Des participantes ont indiqué que les femmes sont souvent rejetées, sans ressources.
  • D’autres ont fait remarquer que certains problèmes ne sont pas seulement des problèmes de femmes.
  • Les femmes sont d’avis qu’elles ont besoin d’une personne-ressource externe ou personne responsable des plaintes, comme un ombudsman ou un médiateur. Certains processus sont en place, mais ils sont souvent ponctuels.
  • Il y a du favoritisme, du népotisme et de l'injustice dans l'emploi, des pratiques de travail injustes, des « clubs de gars », des doubles rôles et une concentration des pouvoirs dans les conseils de bande.
  • Il y a un besoin d’avocats, de médiateurs et de spécialistes en matière de règlement extrajudiciaire des différends.
  • Les participantes de plusieurs groupes de consultation ont exprimé le besoin d’une aide particulière pour les femmes dans ce processus de sensibilisation à la LCDP, par des séances d’information, des conférenciers, des avis, de la promotion sur le Web, du réseautage, etc.
  • Il faut un plus grand nombre de femmes autochtones dans les gouvernements des Premières nations, dans l’emploi ainsi qu’à la Commission canadienne des droits de la personne et au Tribunal canadien des droits de la personne.

Par conséquent, les campagnes de sensibilisation à la LCDP et au Tribunal canadien des droits de la personne devraient être axées sur les femmes. Les femmes devraient aussi participer à ces initiatives. Des femmes autochtones doivent faire partie de la Commission et du Tribunal. Il faut des ressources et des fonds, et il faut développer les capacités pour assurer que des pratiques et des processus administratifs sains ainsi que des processus de médiation et de règlement extrajudiciaire soient en place pour assurer la conformité afin de faire respecter le droit de tous à l’égalité dans l’emploi et les services.

Recommandation 7 : Problèmes liés à l’incapacité, aux besoins en matière de logement et au traitement des toxicomanies

  • Les participantes des groupes de consultation ont exprimé le besoin de sensibiliser leurs communautés aux questions liées à l’incapacité ainsi qu’aux problèmes de logement et de traitement des toxicomanies.
  • Il y a des problèmes de traitement des toxicomanies et des préoccupations liées aux politiques en matière de logement qui ont des répercussions sur l’emploi et qui doivent être traitées au niveau des communautés.
  • Il faut des mesures de soutien pour les gens qui ont des besoins spéciaux, y compris des services de première ligne qui répondent à leurs besoins.
  • Les gens ont aussi des besoins spéciaux en matière de logement, et parfois il n’y a pas d’appui pour eux, parce qu’ils sont Autochtones ou qu’ils vivent avec un conjoint ou une conjointe non autochtone.

Par conséquent, il est recommandé que les questions d’incapacité, de logement et de traitement des toxicomanies fassent l’objet d’activités de sensibilisation ciblées.

Recommandation 8 : Modèles d’échantillonnage et de ressources sur les politiques

  • Les participantes des groupes de consultation ont dit qu’il faut élaborer une approche centrée sur les politiques pour toute campagne de sensibilisation à la LCDP et au Tribunal canadien des droits de la personne.
  • Les communautés ont grandement besoin d’aide pour repérer des ressources documentaires en matière de politiques ainsi que d’instructions sur comment elles doivent être suivies.
  • Étant donné que les manières traditionnelles dont les Premières nations gèrent les problèmes sont en péril, il faut des ressources en matière de politiques plus que jamais.

Par conséquent, des ressources et des modèles de documents portant sur les politiques devraient être mis à la disposition des Premières nations dans le cadre d’une campagne de sensibilisation à la LCDP et au Tribunal canadien des droits de la personne.

Recommandation 9 : Le bien-être et la LCDP

  • Certaines participantes des groupes de consultation ont exprimé leur inquiétude face au manque de préparation à la mise en œuvre imminente de la Loi et au besoin de processus formels pour aider les communautés dans beaucoup d’autres domaines, liés à la santé et au bien-être.

 Par conséquent, il faut plus de préparation pour renseigner tous les intervenants, les gestionnaires, les membres des communautés, les femmes, les hommes et les enfants sur la mise en œuvre de la LCDP et le Tribunal canadien des droits de la personne. La santé et le bien-être en sont des éléments importants; la sensibilisation à la LCDP doit être une composante intégrale de chaque service livré aux communautés des Premières nations et aux autres communautés autochtones et avec leur participation.

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Présentations des groupes ayant participé à la consultation nationale sur la LCDP :

Organisme de femmes des Premières nations – Première nation Sagamok Anishnawbek (les 17 et 18 février 2010), Mothers of Red Nations [Mères des nations rouges] (le 19 mars 2010), Aboriginal Women’s Association of PEI [Association des femmes autochtones de l’Île-du-Prince-Édouard (le 20 mars 2010), Nova Scotia Native Women’s Association [Association des femmes autochtones de la Nouvelle-Écosse] (Halifax, le 6 mars 2010) et Eskasoni First Nation women/Nova Scotia Native Women’s Association [Les femmes de la Première nation d’Eskasoni/Association des femmes autochtones de la Nouvelle-Écosse] (le 9 mars 2010)